I.
INTRODUCCIÓN
Gunther Jakobs, en una ponencia realizada en Berlín en el año
1999, fue quien impulsó decisivamente la discusión haciendo referencia al
denominado “Derecho penal del enemigo”, el cual pretende ser una respuesta ante
la ola criminal que afecta la convivencia en sociedad y que se ha acrecentado a
raíz de la anomia y nihilismo reinante en los últimos tiempos. No obstante esta
onda expansiva de un Derecho penal excepcional, es menester preguntarnos sobre la
posible existencia de un Derecho penal del enemigo dentro del marco del Estado
de Derecho. Asimismo, cabe preguntarse ¿Quién hará la disquisición entre
ENEMIGO y CIUDADANO? ¿Representa el Derecho penal del enemigo una afectación de
las garantías y derechos consagrados en las Cartas Constitucionales y Tratados Internacionales de Derechos Humanos?
o ¿Es tal vez el último recurso con el que cuenta el Estado para posibilitar su
subsistencia y así permitir la vida en sociedad? En definitiva, ¿Tiene sentido y utilidad, en
nuestra realidad, intentar aplicar los criterios político-criminales que en las
sociedades post-industriales se postulan frente a la actual crisis que se
deriva del fenómeno denominado “expansión del derecho Penal” (Derecho penal del
enemigo)?.
La historia reciente nos muestra que el problema de la
criminalidad y la delincuencia en nuestro país se agudizó radicalmente en las
décadas de los años ochenta y noventa, no está lejos los días en que la
actividad delictiva de los grupos terroristas se perpetraba con gran intensidad
incluso en la capital del Perú. Los medios de comunicación, día a día, daban
cuenta de cómo los terroristas de Sendero Luminoso o del Movimiento
Revolucionario Tupac Amaru cometían graves atentados contra la vida, el patrimonio,
la tranquilidad pública y la seguridad del Estado. Actualmente otro es el
flagelo criminal que nos acecha, pero igualmente repudiable y violento: como el
asesinato de una mujer embarazada para extraerle a su bebé, o el secuestro cada
vez más frecuente de niños y adultos, el tráfico de menores, el tráfico de
drogas, las violaciones sexuales de menores, etc., todo lo cual ha contribuido
a una sensación generalizada de inseguridad ciudadana, de temor, no sólo por la
perpetración de graves actos criminales, sino también porque el Estado a través
de sus órganos se ha mostrado torpe e impotente, no teniendo una respuesta
adecuada y oportuna frente a dichos actos, lo que ha dado lugar a que la
sociedad cuestione a las instituciones del Estado, debido a que el mayor número
de tales actos delictivos quedan impunes.
II. IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO
En las
líneas precedentes se pretende identificar la concurrencia simultánea en el
Derecho penal de dos vertientes diferenciados: una, referida a los ciudadanos
en general, y otra, a enemigos en particular. Ello sobre la base de distinguir
diferentes formas de actuación del sistema penal, ya sea en cuanto a la
intensidad punitiva, la restricción de garantías, la flexibilización de los
límites establecidos por el principio de legalidad y la diversificación de las
funciones atribuidas a la pena.
Antes
que Günther Jakobs acuñara el término “Derecho penal del enemigo” en su afamada
ponencia titulada “Criminalización en el Estadio Previo a la Lesión de un Bien
Jurídico”[1],
que expuso en las Jornadas de Penalistas Alemanes en la ciudad de Frankfurt en
1985, ya existía en el derecho penal una parte del mismo que mostraba ciertas
normas con características excepcionales particularmente referidas a la
peligrosidad del autor de un hecho. Diversos hechos presentes de manera aislada
pero constante en nuestra sociedad demuestran que en el transcurso de la
historia peruana han existido, también,
fenómenos que evidencian una progresiva intensificación de la
peligrosidad de algunos sectores sociales, tales como el terrorismo, el
narcotráfico, los secuestros, la violencia sexual de menores, las
organizaciones criminales, entre otros, los cuales han sido acompañados del fenómeno
de la globalización, la tecnología y las comunicaciones modernas. Tales
fenómenos han generado la expedición de normas penales excepcionales, cada vez
con una mayor connotación e importancia, sin llegar a la identificación de un derecho
penal del enemigo.
No
es sino hasta los sucesos del 11 de setiembre de 2001, con la destrucción de
las Torres Gemelas del World Trade Center de
New York debido a un atentado terrorista, que el término Derecho penal del
enemigo toma el auge e importancia que hoy en día se le otorga.
Un derecho
penal del enemigo ha existido siempre con ese nombre o con otro, hasta donde
alcanzamos a ver, ningún autor ha propuesto, en la discusión actual, un modelo
de derecho penal del enemigo. Jakobs ha bautizado con esa denominación no un
fenómeno propuesto por él, sino un fenómeno realmente existente.[2] Tan es así que amplios sectores de la
doctrina reconocen la existencia de un conjunto de normas de excepción que
regulan un sector de la actuación del sistema penal que se distancia del
Derecho penal ordinario.
Así
tenemos, entre otros autores, a Francisco Muñoz Conde, quien manifiesta “Nadie
niega, pues, la existencia del Derecho penal del enemigo, lo que se cuestiona
es si éste es o no compatible con el sistema del Estado del Derecho y el
reconocimiento y el respeto de los derechos fundamentales”[3].
Asimismo, Silva Sánchez sostiene “Constatada la existencia real de un Derecho
penal de tales características, sobre lo que no parece que pueda plantearse
duda alguna, la discusión fundamental versa sobre la legitimidad del mismo”[4],
y, por otro lado, la opinión de Luis Gracia Martín: “No obstante parece
reconocerse por todos la existencia real de un corpus legal de enemigos en el derecho
penal y procesal penal de la actualidad”[5].
En
definitiva, la doctrina en general no discute tanto la existencia del derecho
penal del enemigo, como su legitimidad o su compatibilidad con el Estado de
Derecho. De otra parte, estas normas
excepcionales se construirían sobre la base del reconocimiento de un derecho
penal general, común, ordinario, que es denominado como derecho penal de
ciudadanos. Para Jakobs el derecho penal del ciudadano define y sanciona
delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo
incidental, el ciudadano es una persona que mediante su conducta ha dañado la
vigencia de la norma, el autor ofrece garantías de que se conducirá como
ciudadano fiel al ordenamiento jurídico. Los enemigos son individuos que en su
actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización,
se han apartado del derecho de un modo presumiblemente duradero (no incidental)
y por lo tanto no garantizan la mínima seguridad cognitiva Obsérvese que este autor, para distinguir
entre ciudadano y enemigo, pone el acento en la actitud del sujeto frente a la
norma, en cuanto considera que el enemigo no brinda al resto de la sociedad la
mínima garantía de conducirse conforme al derecho, mientras que el ciudadano sí
ofrece esa garantía.
En
el centro de su pensamiento, distingue pues Jakobs entre persona e individuo,
que es una forma de observación de la realidad. “Un juez, un profesor, un
taxista, un panadero, un padre de familia, etc. son personas en la sociedad en
tanto desempeñan una función”[6],
y cuyas infracciones quedarían comprendidas dentro de un derecho penal de
ciudadanos; los individuos, en cambio, no formarían parte de la estructura
social, sino del entorno y se autoexcluyen por su comunicación contraria a la
norma. Sus actos son peligrosos y
reiterativos; de ahí que sean tratados como enemigos de la sociedad de
ciudadanos y sujetos a la aplicación de las normas excepcionales.
Pero
¿Por qué identificar a esta nueva materia y conjunto de normas excepcionales
llamándola derecho penal del enemigo?
Según Polaino-Orts, a esta materia podría habérsele llamado también derecho
penal de la peligrosidad criminal, derecho penal de prevención o derecho penal
de protección o defensa ante peligros, pero ciertamente la denominación dada
por Jakobs no es lo más importante en sí misma, sino que su importancia está en
que refleja la descripción de un fenómeno presente en la realidad social desde
muchos años atrás, con características propias tales como el adelantamiento de
la punición, la introducción de criterios de peligrosidad, la reducción de
garantías y el incremento de las penas.
Jakobs
afirma que existen diferencias substanciales entre el derecho penal del
ciudadano y el derecho penal del enemigo, especialmente en lo que se refiere a
su finalidad mientras que la pena en el derecho penal del ciudadano cumple una
función esencialmente comunicativa o
simbólica, en el derecho penal del enemigo la pena contiene un rasgo más
enérgico o coactivo de aseguramiento futuro, de manera que el enfoque es más
prospectivo que retrospectivo, se dirige a la evitación de peligros futuros.
Podríamos considerar entonces que en el derecho penal del enemigo el Estado
combate a determinados sujetos que amenazan a la sociedad en forma grave y
reiterada a través de una conducta peligrosa, aplicándoles penas dirigidas al
aseguramiento de hechos futuros, más que penas orientadas a la sanción de los
hechos cometidos. Mientras que el
ciudadano comunicaría acciones delictivas defectuosas pero reparables, el
enemigo con su conducta pondría en peligro la estabilidad del sistema.
III.
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Podemos
considerar al penalista alemán Günther Jakobs, sin lugar a dudas, como el que acuñó la denominación “Derecho
penal del enemigo”, por cuanto ningún otro tratadista habría definido este
fenómeno legislativo, habiéndolo introducido al mundo jurídico-penal, por vez primera, en 1985 en la Jornada de
penalistas alemanes celebrada en Frankfurt;
en el año 1999, volvió a utilizar
la denominación en una conferencia en España, en el año 2,000 en el Congreso de
Berlín y en el año 2001 en una conferencia inédita escrita tras los atentados
del 11 de setiembre contra el Pentágono y las Torres Gemelas de Nueva York.
Es
pues a partir de esta denominación que se denota la existencia, como tal, del
Derecho penal del enemigo; no obstante estar latente en las realidades sociales
y en las legislaciones penales desde hace algunas décadas. De esta forma ha
marcado Jakobs un derrotero que fue seguido por otros juristas, quienes a su
vez han aportado al estudio del fenómeno legislativo conocido como Derecho
penal del enemigo, el cual ha recibido también otras denominaciones que en
esencia coinciden con la idea de peligrosidad del agente, que caracteriza a
este ámbito excepcional de normas, entendida como “la necesidad de reacción frente al peligro
que emana de su conducta reiterativa contraria a la norma” [7].
Por
su parte, Silva Sánchez incorpora al debate su propia concepción
político-criminal al precisar que el derecho penal del enemigo forma parte de
un sector del
ordenamiento jurídico que él prefiere denominar como de “Tercera velocidad”. [8]
Mientras que José Luis Diez Ripollés lo ubica bajo el calificativo de: “Legislación de guerra o emergencia”.[9]
Desde
la apreciación de Manuel Cancio Meliá, quien al dedicarse a traducir los
trabajos de investigación realizados por Jakobs, pudo adentrarse al estudio del
derecho penal del enemigo, aportando para el lector jurídico de habla hispana
los trabajos del profesor alemán, y desde su punto de observación discrepó
respetuosamente llegando a considerar que nuestro objeto de estudio debería
denominarse: “Derecho Penal del autor”.[10] De otro lado, como ya hemos
mencionado, independientemente de la denominación primigenia de “derecho penal
del enemigo”, a este fenómeno legal “podría habérsele denominado: “Derecho penal de peligrosidad criminal”,
“Derecho penal de prevención” o “Derecho penal de protección o defensa ante
peligros”, con la precisión de que: “todas éstas instituciones aluden al
mismo fenómeno” social y criminal. En este sentido, es Polaino-Orts quien ha
aportado una mayor cantidad de denominaciones al problema en estudio.
La
denominación Derecho penal del enemigo surge a partir de la aguda observación
que realizara Jakobs de su entorno social y jurídico circundante, al
encontrarse frente a la realidad y ante la “reacción de los Estados
democráticos modernos (por ejemplo, la actual República Federal de Alemania, no
la del régimen nazi; o la actual España constitucional, no la del régimen
franquista), frente a determinados supuestos de especial peligrosidad”, que
“precisamente por conmover las bases de la convivencia social, adelantan las
barreras de la punición a un estadio previo a la lesión del bien jurídico, o se
reducen proporcionalmente las penas a ese adelanto, se sanciona la preparación
o la tentativa como si ya fuera consumación, o se tipifican delitos de peligro
abstracto”[11]. Por otro lado, desde
otro punto de vista, Manuel Cancio Meliá considera al derecho penal del enemigo
de manera diferente a como lo hace Jakobs, definiéndolo como “un instrumento
idóneo para describir un determinado ámbito de gran relevancia del actual
desarrollo de los ordenamiento jurídicos penales”[12].
Podemos
apreciar que Jakobs, proporciona una definición basada en una terminología
descriptiva, por cuanto se avoca al estudio y análisis de normas penales que ya
existían en las legislaciones de los Estados democráticos. No es él el creador
de estas normas, sino tan solo un observador que ha identificado en su teoría a
la figura del enemigo como aquel que por su conducta repetitiva y continuamente
lesiva frente a los bienes jurídicos de la sociedad, debe ser considerado como
tal, por lo que el Estado, como respuesta jurídica, debe aplicar el máximo
rigor imponiendo penas agravadas, en contraposición a la figura del ciudadano,
quien sí respeta el ordenamiento jurídico del Estado. Entonces hay que precisar
que para Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres
elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la
punibilidad, es decir que en éste ámbito la perspectiva del ordenamiento
jurídico penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar
de –como es lo habitual– retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido. En segundo lugar, las penas previstas son
desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de
punición no es tomada en cuenta para reducir en correspondencia la pena
amenazada. En tercer lugar, determinadas
garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
IV. FUNDAMENTOS, FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO
El
Derecho Penal general es una manifestación del poder punitivo del Estado[13],
que tiene como propósito regular la conducta de las personas[14]
, con el objetivo de preservar el buen desenvolvimiento de la vida en
comunidad, recurriendo para ello a la identificación de conductas que lesionan
bienes jurídicos[15], que en caso de ser
quebrantadas por sujetos con capacidad de autodeterminarse conforme a derecho
tienen como consecuencia la imposición de sanciones de carácter penal. A la pena se le atribuye un rol de
prevención, de disuasión y/o de comunicación; cuya imposición además debe ser
consecuencia de un debido proceso, en el que se observen no sólo las garantías
materiales (principio de legalidad, principio de intervención mínima y
principio de culpabilidad), sino también garantías procesales (presunción de
inocencia, derecho de defensa, derecho a no declarar contra sí mismo, etc.). El
Derecho penal es el ámbito del derecho al que además debe recurrirse como
última ratio[16].
El Artículo
I del Título Preliminar del Código Penal prescribe “Este Código tiene por
objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona
humana y de la sociedad”, este principio que informa de la naturaleza del
Derecho Penal se deriva del principio constitucional que consagra a la persona
humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado[17].
Teniendo
en cuenta estas características del Derecho Penal general, podemos advertir que éste se fundamenta en el
concepto de culpabilidad (juicio de
reproche dirigido contra el autor)[18] , la que a su vez se sustenta en la
libre determinación del sujeto a elegir entre conducirse conforme al
ordenamiento jurídico o infringirlo[19],
siendo precisamente la capacidad que tiene el sujeto de autodeterminarse y de
conducirse conforme a derecho –en circunstancias normales, lo que hace que su
conducta pueda ser objeto de reproche en caso de cometer un acto ilícito. Jakobs al referirse al Derecho Penal general
sostiene “Que el Derecho Penal que conocemos va dirigido a ciudadanos, esto es,
a aquellos individuos respecto de los cuales existe una expectativa de
comportamiento personal, determinado por los derechos y deberes vigentes en la
sociedad y con una actitud de fidelidad al ordenamiento jurídico…”[20]. Jakobs en esta cita identifica claramente al
sujeto a quien está dirigida las normas del Derecho Penal general, señalando
que se trata no sólo de un sujeto con capacidad sino como aquel que con su
comportamiento ha dado muestras de actuar conforme a derecho (actitud de
fidelidad).
En
igual sentido, Muñoz Conde, señala “Actúa culpablemente quien comete un acto
antijurídico pudiendo actuar de un modo distinto, es decir conforme a derecho”[21],
para este autor el Derecho Penal general interviene cuando quien pudiéndose
conducir conforme a derecho, es decir con capacidad de discernimiento y en
forma voluntaria, realiza libremente la conducta típica, de ello se tiene que
hay culpabilidad si el sujeto estaba en condición de actuar de otra manera.
Polaino
– Orts sostiene que el Derecho Penal del Ciudadano “(…) trata al autor como
persona en derecho” (…) “La pena en el Derecho Penal del Ciudadano cumple una
función esencialmente comunicativa o simbólica (pone de manifiesto mediante un
tratamiento racional del autor como persona en derecho, que el hecho realizado
no tiene vigencia y que la norma sigue siendo parte integrante de la
Constitución social”[22]
. Obsérvese que para este autor, la capacidad del sujeto para conducirse
conforme a derecho también es esencial para aplicar las normas del derecho
penal común.
Carlos
Parma observa que el sujeto en el Derecho Penal tradicional, es aquel que cotidianamente actúa conforme a
derecho, es decir, que está motivado por la norma, así señala: “Solo el
ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el delito de un ciudadano es un
“desliz reparable” una cuestión “normal”, pues el criminal (léase normal) tiene
derecho a volver arreglarse con la sociedad”.[23]
Peña
Cabrera sostuvo: “(…) la culpabilidad antes y después de todo es un reproche
personal, basado en que el autor pudo hacer lo que se esperaba de él y, sin
embargo, no lo hizo. Este reproche tan
sólo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad de dirigir
libremente sus actos de conformidad con el conocimiento que implican
éstos. El derecho los llama imputables
y, por ende, la imputabilidad es, pues, “capacidad de culpabilidad”.[24]
Este autor relaciona la culpabilidad con la reprochabilidad, e identifica a la
persona como aquel con capacidad de discernimiento y por tanto objeto de
reproche cuando pudiendo haber actuado conforme a derecho no lo hizo.
Bramont-Arias
Torres sostiene: “La esencia de la culpabilidad se centra en el reproche formulado al autor por su
acción contraria a lo establecido por el ordenamiento jurídico, es decir, se
sanciona al agente por haber realizado la conducta establecida en el injusto cuando podía comportarse
conforme a derecho.”[25] Este autor también coincide en sostener que
la culpabilidad es el juicio de reprochabilidad que se hace al sujeto que ha
contrariado la norma y que estaba en capacidad de haber sido motivado por ella.
4.1 Fundamentos del Derecho
penal del enemigo
La
doctrina, cada vez con más frecuencia, habla de la existencia de un “Derecho
penal del enemigo”, esto como resultado de haber identificado dentro del
Derecho Penal común, normas que no tiene
por finalidad proteger bienes jurídicos sino anticipar las sanciones frente al
peligro de su afectación; normas en las que la pena no tiene como función la
prevención sino la sanción per se; normas que ponen énfasis en la condición del
sujeto y no en el hecho típico; de tal manera que podemos decir que este derecho
no se rige por los principios que inspiran al Derecho Penal tradicional, como
el principio de legalidad, principio de lesividad, principio de responsabilidad
penal, previstos en el Título Preliminar del Código Penal.
Por
el contrario, las normas que han dado lugar a la denominación del Derecho penal
del enemigo, nos permiten sostener que ante el elevado índice de criminalidad,
el cada vez mayor número de sujetos que
delinquen en forma grave y reiterada, así como la conformación de
organizaciones criminales, el Estado dentro de su Política Criminal crea normas
cada vez más extensivas de la
intervención penal, en tanto que mediante ellas se pena conductas en etapas
previas a la lesión de bienes jurídicamente protegidos, se elevan las penas de
algunos tipos penales, así como se restringen garantías procesales; normas que
están dirigidas a proteger a la sociedad en su conjunto de la amenaza que
significa aquellas personas que de manera reincidente y/o habitual contravienen
el ordenamiento jurídico y como tal ponen en peligro la paz social.
De
ello se infiere que el tránsito del derecho penal general a un derecho penal
excepcional, se debe a que hay un alejamiento de la responsabilidad por el
hecho, esto es de la necesidad de la vulneración o puesta en peligro de un bien
jurídico para imponer una sanción; en contraposición a ello la punición penal
se extiende a situaciones que encuentran otro tipo de fundamentación como la
indemnidad absoluta de bienes jurídicos per sé y junto a ello la progresiva
identificación de infractores permanentes del ordenamiento jurídico, a quienes
se les identifica como fuente de peligro, es decir, se trata de imponer
sanciones ya no por el hecho cometido, sino por las condiciones del autor.
4.2 Funciones del Derecho penal del enemigo
Para
contestar a la pregunta ¿Para qué sirve el Derecho penal del enemigo?, previo
se debe abordar una posible respuesta a ésta interrogante debemos recordar que
las normas que han sido identificadas como integrantes de ésta nueva
manifestación del derecho, fueron expedidas con el evidente propósito por parte
del legislador de mantener la paz pública, frente a hechos de grave
criminalidad, que por su frecuencia ponen en riesgo no sólo la seguridad sino
la estructura misma del Estado.
De
acuerdo a la construcción normativa del Derecho Penal general, el sujeto a
quien se dirige la norma, es aquel que con su conducta diaria reafirma su
fidelidad al ordenamiento jurídico[26]
y si bien puede ocasionalmente infringirla, la pena cumple, frente a los otros
miembros de la comunidad, una función de reafirmación de la norma; por ello se
dice que el Estado se comunica con los ciudadanos.[27]
Jakobs
señala que el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus
regulaciones. Por un lado, el trato con
el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para
reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y
por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio
previo y al que se le combate por su peligrosidad[28]
y quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el
Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el
derecho a la seguridad de las demás personas. Jakobs resalta el hecho de que
siendo el enemigo una fuente de peligro para la seguridad del propio Estado,
éste no puede ser tratado como persona, sino que debe ser combatido como
enemigo, incluso en los estadios previos, por cuanto no ofrece expectativas o
garantías de que su conducta se adecuará a las expectativas de la
comunidad. Este trato riguroso y
anticipado se fundamenta en que la norma no sólo cumple una función de
comunicación con los miembros de la comunidad, sino que además tiene una
función de aseguramiento de las expectativas, es decir la confianza de su
vigencia, por lo que al haber quebrantado con su comportamiento la base
cognitiva de la vigencia de la norma debe ser tratado no como ciudadano sino
como “enemigo” o como “no persona”.
4.3 Finalidad del Derecho
penal del enemigo
La
finalidad es conceptuada jurídicamente como intención o propósito[29];
el que está orientado por la voluntad a conseguir algún objetivo o meta
previamente establecida. En tal sentido, es objeto de este apartado establecer
que propósitos persigue el derecho penal del enemigo y dentro de que
objetivos se inserta su actuación.
Al
respecto, Jakobs sostiene que “la sociedad seguirá teniendo enemigos -visibles o
con piel de cordero- deambulando por ella… Por ello, no existe ninguna
alternativa al Derecho penal de enemigos que sea actualmente perceptible. La
seguridad cognitiva, que en el Derecho penal de ciudadanos se puede regular de
un modo simultáneo, se convierte en el Derecho penal de enemigos en el objetivo
principal. En otras palabras, ya no se trata del mantenimiento del orden de
personas tras irritaciones sociales internas, sino que se trata del
restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables por medio de la -si
se me permite la expresión- neutralización de aquellos que no ofrecen la
garantía cognitiva mínima necesaria para que a efectos prácticos puedan ser
tratados en el momento actual como personas. Es cierto que el procedimiento
para el tratamiento de individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se
trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son
actualmente no-personas. Indagando en su verdadero concepto, el derecho penal
de enemigos es, por lo tanto, una guerra cuyo carácter limitado o total depende
(también) de cuánto se tema al enemigo"[30].
La
seguridad cognitiva es la que surge de las facultades intelectuales de cada
uno, es decir del esquema conceptual concreto en el que cada persona se funda
para interpretar la realidad; es evidente que el derecho penal del enemigo
pretende como meta u objetivo, conseguir que en el esquema mental de las
personas se identifique el logro de la paz o tranquilidad social, con el costo
de “eliminar” a quienes considera que afectan o atacan el sistema, la finalidad
de este derecho es lograr la exclusión o inocuización de aquellos a los que
considera “enemigos”, mediante la expedición de leyes de “guerra” necesarias
para el restablecimiento de una seguridad amenazada por los “enemigos”.
Desde esta plano, debemos señalar que la
seguridad cognitiva es la que surge de las facultades intelectuales de cada
uno, es decir del esquema conceptual concreto en el que cada persona se funda
para interpretar la realidad; es evidente que el derecho penal del enemigo
pretende como meta u objetivo, conseguir que en el esquema mental de las
personas se identifique el logro de la paz o tranquilidad social, con el costo
de “eliminar” a quienes considera que afectan o atacan el sistema, la finalidad
de este derecho es lograr la exclusión o inocuización de aquellos a los que
considera “enemigos”, mediante la expedición de leyes de “guerra” necesarias
para el restablecimiento de una seguridad amenazada por los “enemigos”.
Alcocer,
haciendo un análisis del contenido y finalidad del derecho penal del enemigo,
afirma que según las tesis jakobsianas, éste se aplica a aquellos individuos
que ponen en cuestión la existencia misma de la sociedad, no ofreciendo la
garantía de conducirse como personas “por su abierto y quizás permanente
enfrentamiento contra el orden existente …(pues) si se pretende que la norma determine la
configuración de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser
realmente esperable. Las personas deben partir de que los demás integrantes de
esa comunidad se conducirán de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola”[31],
seguidamente sostiene que no es suficiente tener certeza respecto a la
existencia de un derecho para cruzar una calle, sino además será necesario una
seguridad cognitiva, esto es, una razonable expectativa de que ese derecho será
respetado y no se convertirá en una promesa vacía.
Como
aprecia este autor, la seguridad cognitiva constituye un elemento fundamental
que da sentido a la tesis de Jakobs; en tanto que no es suficiente que existan
normas que regulen la conducta humana en sociedad, si no permiten el
convencimiento de los miembros de ésta, a quienes van dirigidos, que en efecto serán respetadas y cumplidas; en
tal sentido, es necesario que aquellos que ponen en cuestión su vigencia, sean
tratados como “enemigos” y confinados o retirados de esta sociedad de
ciudadanos, asegurándolo frente a futuras agresiones; por lo que, “quienes
viven del delito, quienes organizan su vida sistemáticamente en torno a él,
quienes nada temen de las autoridades estatales (policía, fiscales, jueces,
etc.), quienes no valoran los grandes principios de una convivencia pacífica, y
quienes, en definitiva, cometen actos atroces, de lesa humanidad, y similares,
son enemigos acérrimos de la sociedad. A ellos, por considerarlos no-personas
se les debe eliminar y no contradecir”[32],
tal es el pensamiento de quienes siguen las tesis de Jakobs sustentado en fines
de la seguridad cognitiva, al que ya
antes nos hemos referido.
Gracia
Martín, siguiendo el pensamiento de Jakobs, afirma también que el fin principal
del Derecho penal del enemigo, es la seguridad cognitiva. Refiere que “no se
trata ya -como sucede en el Derecho penal general- de la conservación o
mantenimiento del orden, sino de la producción en el entorno de condiciones
soportables por medio de las cuales sean eliminados todos aquellos que no
ofrecen la garantía cognitiva mínima que es necesaria para poder ser tratados
como personas”.[33] Esto es, el Derecho penal
del Enemigo pretende garantizar una seguridad efectiva a la sociedad por medio
de la eliminación de estos agentes, que no garantizan una mínima seguridad para
los ciudadanos, pues su comportamiento y conducta es permanentemente
antisocial.
Por
ello, y para cumplir con este fin primordial (seguridad cognitiva), el Derecho
Penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, (mientras que) el
Derecho Penal de ciudadanos, optimiza las esferas de libertad. En el Derecho
penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos para mantener la
vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir combate
peligros y por ello, en él, la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a
los hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.
[1] Jakobs, Günther, Estudios de Derecho penal,
ob. cit., pp. 293 y ss.
[2] Polaino-Orts,
Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 277.
[3] Muñoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el
“Derecho penal del enemigo”, ob. cit., p. 19.
[4] Silva Sánchez, Jesús María, La Expansión del
Derecho penal, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p.166.
[5] Gracia Martín, Luís, “Consideraciones
Criticas sobre el Actualmente Denominado Derecho penal del enemigo”, ob. cit.,
p.3.
[6]
Polaino-Orts, Miguel, Derecho
penal del enemigo, ob. cit., p. 78.
[7] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel,
Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 30.
[8] Silva Sánchez, Jesús María, La Expansión del
derecho penal, 2ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires –Montevideo, 2006, p.
184.
[9] Diez Ripollés, José Luis, “De la sociedad del
riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en RECPC, http:
criminet.urg,es/recpc, p. 23.
[10] Gracia Martín Luis, “Consideraciones críticas
sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo”, ob. cit., p. 22
[11] Polaino-Orts,
Miguel, ob. cit., p. 190.
[12] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel,
Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 42.
[13] Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas,
Derecho Penal Parte General, ARA, Lima, 2004, Tomo I, p. 258. Este autor al
referirse al concepto de Derecho Penal subjetivo, señala “… la preocupación
científica gira en torno a la potestad punitiva del Estado”.
[14] Ibídem, p. 258. Este autor al referirse al
concepto de Derecho Penal subjetivo, señala “… la preocupación científica gira
en torno a la potestad punitiva del Estado”.
[14] Hurtado Pozo, Juan, Manual de Derecho Penal,
Parte General, Grijley, 3ª edición, Lima, 2005, p. 8. El autor al comentar
sobre el derecho en general, señala que es una forma de regular el
comportamiento de las personas.
[15] Art. 5 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, prevé que “la ley no debe prohibir más que las acciones
perjudiciales para la sociedad”, este mandato implica que para imponer una
sanción penal necesariamente debe infringirse un bien jurídico, lo que se
condice además con el principio de legalidad.
[16] Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal.
Estudio Programático de la Parte General, Grijley, Lima, 1995, p. 129. “Esta
“amarga necesidad” que constituye la pena por las consecuencias que conlleva
para el individuo, hace que sólo se recurra a ella como “última ratio”, es
decir, el último recurso a emplear por no existir otros medios más eficaces”.
[17] Constitución Política del Estado de 1993, en
su artículo 1, consagra: “La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, de acuerdo a ésta
norma la actuación del Estado, cualquiera que fuera, debe tener como premisa el
respeto a la dignidad del hombre.
[18] Bramont Arias – Torres, Luis Miguel, Manual
de Derecho Penal, 2ª edición, Lima, 2002, p. 299. “La esencia de la
culpabilidad se centra en el reproche formulado al autor por su acción
contraria a lo establecido por el ordenamiento jurídico”.
[19] Bustos Ramírez, Juan, ob. cit. Este autor
precisa que “la base de la culpabilidad está configurada por el libre albedrío,
ya que aquella está basada en la afirmación que el ser humano tiene por esencia
libertad de elección, que puede elegir el mal en vez del bien, que se le puede
hacer un reproche de culpabilidad, que pudo actuar conforme a derecho,, que
tenía todas las capacidades para ello, y que sin embargo prefrió actuar en
contra”.
[20] Diez Ripollés, José Luis, “De la Sociedad del
Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado”, ob. cit., p. 01: 20.
[21] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal – Parte General, 4ª edición, Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, p. 398.
[22] Polaino-Orts, Miguel, Derecho
penal del enemigo, ob. cit., p. 42-43.
[23] Parma, Carlos, “El “Enemigo” del Derecho penal del enemigo”, XVII Congreso Latinoamericano IX
Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Ara, Lima,
2005, p. 149.
[24] Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho Penal, ob. cit., p. 418.
[25] Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal –Parte General,
ob. cit. p. 299.
[26] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, ob.
cit., p. 27: “…cuando el autor a pesar de su hecho ofrezca garantía de que se
conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en
fidelidad al ordenamiento jurídico…”.
[27] Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 110: “Ello
no excluye que pueda infringir, en un acto más o menos aislado, la norma. Si
ello ocurre, la función de la pena se moverá en un plano exclusivamente
comunicativo: consistirá en aislar simbólicamente el acto del sujeto,
restableciéndose de ese modo la vigencia quebrantada de la norma”.
[28] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, ob.
cit., p. 31.
[29] Cabanellas, Guillermo, Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 27ª edición, Buenos Aires,
2001, Tomo IV, p. 73.
[30] Jakobs, Günther, "La autocomprensión de la
ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente -comentario-", traducción
de Teresa Manso, citado por Muñoz Conde, Francisco, en “La
esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo
[31]Alcocer
Povis, Eduardo, ob. cit., p. 11.
[32] Alcocer Povis,
Eduardo, ob. cit., p. 14.
[33] Gracia Martín, Luís,
“Consideraciones Críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del
enemigo”, ob. cit., p. 02: 8.
