EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

I.               INTRODUCCIÓN

Gunther Jakobs, en una ponencia realizada en Berlín en el año 1999, fue quien impulsó decisivamente la discusión haciendo referencia al denominado “Derecho penal del enemigo”, el cual pretende ser una respuesta ante la ola criminal que afecta la convivencia en sociedad y que se ha acrecentado a raíz de la anomia y nihilismo reinante en los últimos tiempos. No obstante esta onda expansiva de un Derecho penal excepcional, es menester preguntarnos sobre la posible existencia de un Derecho penal del enemigo dentro del marco del Estado de Derecho. Asimismo, cabe preguntarse ¿Quién hará la disquisición entre ENEMIGO y CIUDADANO? ¿Representa el Derecho penal del enemigo una afectación de las garantías y derechos consagrados en las Cartas Constitucionales y  Tratados Internacionales de Derechos Humanos? o ¿Es tal vez el último recurso con el que cuenta el Estado para posibilitar su subsistencia y así permitir la vida en sociedad?  En definitiva, ¿Tiene sentido y utilidad, en nuestra realidad, intentar aplicar los criterios político-criminales que en las sociedades post-industriales se postulan frente a la actual crisis que se deriva del fenómeno denominado “expansión del derecho Penal” (Derecho penal del enemigo)?.

La historia reciente nos muestra que el problema de la criminalidad y la delincuencia en nuestro país se agudizó radicalmente en las décadas de los años ochenta y noventa, no está lejos los días en que la actividad delictiva de los grupos terroristas se perpetraba con gran intensidad incluso en la capital del Perú. Los medios de comunicación, día a día, daban cuenta de cómo los terroristas de Sendero Luminoso o del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru cometían graves atentados contra la vida, el patrimonio, la tranquilidad pública y la seguridad del Estado. Actualmente otro es el flagelo criminal que nos acecha, pero igualmente repudiable y violento: como el asesinato de una mujer embarazada para extraerle a su bebé, o el secuestro cada vez más frecuente de niños y adultos, el tráfico de menores, el tráfico de drogas, las violaciones sexuales de menores, etc., todo lo cual ha contribuido a una sensación generalizada de inseguridad ciudadana, de temor, no sólo por la perpetración de graves actos criminales, sino también porque el Estado a través de sus órganos se ha mostrado torpe e impotente, no teniendo una respuesta adecuada y oportuna frente a dichos actos, lo que ha dado lugar a que la sociedad cuestione a las instituciones del Estado, debido a que el mayor número de tales actos delictivos quedan impunes.

II.    IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En las líneas precedentes se pretende identificar la concurrencia simultánea en el Derecho penal de dos vertientes diferenciados: una, referida a los ciudadanos en general, y otra, a enemigos en particular. Ello sobre la base de distinguir diferentes formas de actuación del sistema penal, ya sea en cuanto a la intensidad punitiva, la restricción de garantías, la flexibilización de los límites establecidos por el principio de legalidad y la diversificación de las funciones atribuidas a la pena.

Antes que Günther Jakobs acuñara el término “Derecho penal del enemigo” en su afamada ponencia titulada “Criminalización en el Estadio Previo a la Lesión de un Bien Jurídico”[1], que expuso en las Jornadas de Penalistas Alemanes en la ciudad de Frankfurt en 1985, ya existía en el derecho penal una parte del mismo que mostraba ciertas normas con características excepcionales particularmente referidas a la peligrosidad del autor de un hecho. Diversos hechos presentes de manera aislada pero constante en nuestra sociedad demuestran que en el transcurso de la historia peruana han existido, también,  fenómenos que evidencian una progresiva intensificación de la peligrosidad de algunos sectores sociales, tales como el terrorismo, el narcotráfico, los secuestros, la violencia sexual de menores, las organizaciones criminales, entre otros, los cuales han sido acompañados del fenómeno de la globalización, la tecnología y las comunicaciones modernas. Tales fenómenos han generado la expedición de normas penales excepcionales, cada vez con una mayor connotación e importancia, sin llegar a la identificación de un derecho penal del enemigo.

No es sino hasta los sucesos del 11 de setiembre de 2001, con la destrucción de las Torres Gemelas del World Trade Center de New York debido a un atentado terrorista, que el término Derecho penal del enemigo toma el auge e importancia que hoy en día se le otorga.

Un derecho penal del enemigo ha existido siempre con ese nombre o con otro, hasta donde alcanzamos a ver, ningún autor ha propuesto, en la discusión actual, un modelo de derecho penal del enemigo. Jakobs ha bautizado con esa denominación no un fenómeno propuesto por él, sino un fenómeno realmente existente.[2]  Tan es así que amplios sectores de la doctrina reconocen la existencia de un conjunto de normas de excepción que regulan un sector de la actuación del sistema penal que se distancia del Derecho penal ordinario.

Así tenemos, entre otros autores, a Francisco Muñoz Conde, quien manifiesta “Nadie niega, pues, la existencia del Derecho penal del enemigo, lo que se cuestiona es si éste es o no compatible con el sistema del Estado del Derecho y el reconocimiento y el respeto de los derechos fundamentales”[3]. Asimismo, Silva Sánchez sostiene “Constatada la existencia real de un Derecho penal de tales características, sobre lo que no parece que pueda plantearse duda alguna, la discusión fundamental versa sobre la legitimidad del mismo”[4], y, por otro lado, la opinión de Luis Gracia Martín: “No obstante parece reconocerse por todos la existencia real de un corpus legal de enemigos en el derecho penal y procesal penal de la actualidad”[5].

En definitiva, la doctrina en general no discute tanto la existencia del derecho penal del enemigo, como su legitimidad o su compatibilidad con el Estado de Derecho.  De otra parte, estas normas excepcionales se construirían sobre la base del reconocimiento de un derecho penal general, común, ordinario, que es denominado como derecho penal de ciudadanos.  Para Jakobs el  derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental, el ciudadano es una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma, el autor ofrece garantías de que se conducirá como ciudadano fiel al ordenamiento jurídico. Los enemigos son individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del derecho de un modo presumiblemente duradero (no incidental) y por lo tanto no garantizan la mínima seguridad cognitiva  Obsérvese que este autor, para distinguir entre ciudadano y enemigo, pone el acento en la actitud del sujeto frente a la norma, en cuanto considera que el enemigo no brinda al resto de la sociedad la mínima garantía de conducirse conforme al derecho, mientras que el ciudadano sí ofrece esa garantía.

En el centro de su pensamiento, distingue pues Jakobs entre persona e individuo, que es una forma de observación de la realidad. “Un juez, un profesor, un taxista, un panadero, un padre de familia, etc. son personas en la sociedad en tanto desempeñan una función”[6], y cuyas infracciones quedarían comprendidas dentro de un derecho penal de ciudadanos; los individuos, en cambio, no formarían parte de la estructura social, sino del entorno y se autoexcluyen por su comunicación contraria a la norma.  Sus actos son peligrosos y reiterativos; de ahí que sean tratados como enemigos de la sociedad de ciudadanos y sujetos a la aplicación de las normas excepcionales.

Pero ¿Por qué identificar a esta nueva materia y conjunto de normas excepcionales llamándola derecho penal del enemigo?  Según Polaino-Orts, a esta materia podría habérsele llamado también derecho penal de la peligrosidad criminal, derecho penal de prevención o derecho penal de protección o defensa ante peligros, pero ciertamente la denominación dada por Jakobs no es lo más importante en sí misma, sino que su importancia está en que refleja la descripción de un fenómeno presente en la realidad social desde muchos años atrás, con características propias tales como el adelantamiento de la punición, la introducción de criterios de peligrosidad, la reducción de garantías y el incremento de las penas.

Jakobs afirma que existen diferencias substanciales entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo, especialmente en lo que se refiere a su finalidad mientras que la pena en el derecho penal del ciudadano cumple una función esencialmente comunicativa  o simbólica, en el derecho penal del enemigo la pena contiene un rasgo más enérgico o coactivo de aseguramiento futuro, de manera que el enfoque es más prospectivo que retrospectivo, se dirige a la evitación de peligros futuros. Podríamos considerar entonces que en el derecho penal del enemigo el Estado combate a determinados sujetos que amenazan a la sociedad en forma grave y reiterada a través de una conducta peligrosa, aplicándoles penas dirigidas al aseguramiento de hechos futuros, más que penas orientadas a la sanción de los hechos cometidos.  Mientras que el ciudadano comunicaría acciones delictivas defectuosas pero reparables, el enemigo con su conducta pondría en peligro la estabilidad del sistema.

 

III.           CONCEPTO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Podemos considerar al penalista alemán Günther Jakobs, sin lugar a dudas,  como el que acuñó la denominación “Derecho penal del enemigo”, por cuanto ningún otro tratadista habría definido este fenómeno legislativo, habiéndolo introducido al mundo jurídico-penal,  por vez primera, en 1985 en la Jornada de penalistas alemanes celebrada en Frankfurt;  en el año 1999,  volvió a utilizar la denominación en una conferencia en España, en el año 2,000 en el Congreso de Berlín y en el año 2001 en una conferencia inédita escrita tras los atentados del 11 de setiembre contra el Pentágono y las Torres Gemelas de Nueva York.

Es pues a partir de esta denominación que se denota la existencia, como tal, del Derecho penal del enemigo; no obstante estar latente en las realidades sociales y en las legislaciones penales desde hace algunas décadas. De esta forma ha marcado Jakobs un derrotero que fue seguido por otros juristas, quienes a su vez han aportado al estudio del fenómeno legislativo conocido como Derecho penal del enemigo, el cual ha recibido también otras denominaciones que en esencia coinciden con la idea de peligrosidad del agente, que caracteriza a este ámbito excepcional de normas, entendida como  “la necesidad de reacción frente al peligro que emana de su conducta reiterativa contraria a la norma” [7].

Por su parte, Silva Sánchez incorpora al debate su propia concepción político-criminal al precisar que el derecho penal del enemigo forma parte de un sector del ordenamiento jurídico que él prefiere denominar como de “Tercera velocidad”. [8] Mientras que José Luis Diez Ripollés lo ubica bajo el calificativo de: “Legislación de guerra o emergencia”.[9]

Desde la apreciación de Manuel Cancio Meliá, quien al dedicarse a traducir los trabajos de investigación realizados por Jakobs, pudo adentrarse al estudio del derecho penal del enemigo, aportando para el lector jurídico de habla hispana los trabajos del profesor alemán, y desde su punto de observación discrepó respetuosamente llegando a considerar que nuestro objeto de estudio debería denominarse: “Derecho Penal del autor”.[10] De otro lado, como ya hemos mencionado, independientemente de la denominación primigenia de “derecho penal del enemigo”, a este fenómeno legal “podría habérsele denominado: “Derecho penal de peligrosidad criminal”, “Derecho penal de prevención” o “Derecho penal de protección o defensa ante peligros”, con la precisión de que: “todas éstas instituciones aluden al mismo fenómeno” social y criminal. En este sentido, es Polaino-Orts quien ha aportado una mayor cantidad de denominaciones al problema en estudio.

La denominación Derecho penal del enemigo surge a partir de la aguda observación que realizara Jakobs de su entorno social y jurídico circundante, al encontrarse frente a la realidad y ante la “reacción de los Estados democráticos modernos (por ejemplo, la actual República Federal de Alemania, no la del régimen nazi; o la actual España constitucional, no la del régimen franquista), frente a determinados supuestos de especial peligrosidad”, que “precisamente por conmover las bases de la convivencia social, adelantan las barreras de la punición a un estadio previo a la lesión del bien jurídico, o se reducen proporcionalmente las penas a ese adelanto, se sanciona la preparación o la tentativa como si ya fuera consumación, o se tipifican delitos de peligro abstracto”[11]. Por otro lado, desde otro punto de vista, Manuel Cancio Meliá considera al derecho penal del enemigo de manera diferente a como lo hace Jakobs, definiéndolo como “un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito de gran relevancia del actual desarrollo de los ordenamiento jurídicos penales”[12].

Podemos apreciar que Jakobs, proporciona una definición basada en una terminología descriptiva, por cuanto se avoca al estudio y análisis de normas penales que ya existían en las legislaciones de los Estados democráticos. No es él el creador de estas normas, sino tan solo un observador que ha identificado en su teoría a la figura del enemigo como aquel que por su conducta repetitiva y continuamente lesiva frente a los bienes jurídicos de la sociedad, debe ser considerado como tal, por lo que el Estado, como respuesta jurídica, debe aplicar el máximo rigor imponiendo penas agravadas, en contraposición a la figura del ciudadano, quien sí respeta el ordenamiento jurídico del Estado. Entonces hay que precisar que para Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir que en éste ámbito la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de –como es lo habitual– retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido.  En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tomada en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada.  En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

IV. FUNDAMENTOS, FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El Derecho Penal general es una manifestación del poder punitivo del Estado[13], que tiene como propósito regular la conducta de las personas[14] , con el objetivo de preservar el buen desenvolvimiento de la vida en comunidad, recurriendo para ello a la identificación de conductas que lesionan bienes jurídicos[15], que en caso de ser quebrantadas por sujetos con capacidad de autodeterminarse conforme a derecho tienen como consecuencia la imposición de sanciones de carácter penal.  A la pena se le atribuye un rol de prevención, de disuasión y/o de comunicación; cuya imposición además debe ser consecuencia de un debido proceso, en el que se observen no sólo las garantías materiales (principio de legalidad, principio de intervención mínima y principio de culpabilidad), sino también garantías procesales (presunción de inocencia, derecho de defensa, derecho a no declarar contra sí mismo, etc.). El Derecho penal es el ámbito del derecho al que además debe recurrirse como última ratio[16].

El Artículo I del Título Preliminar del Código Penal prescribe “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”, este principio que informa de la naturaleza del Derecho Penal se deriva del principio constitucional que consagra a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado[17].

Teniendo en cuenta estas características del Derecho Penal general,  podemos advertir que éste se fundamenta en el concepto de culpabilidad (juicio de reproche dirigido contra el autor)[18] , la que a su vez se sustenta en la libre determinación del sujeto a elegir entre conducirse conforme al ordenamiento jurídico o infringirlo[19], siendo precisamente la capacidad que tiene el sujeto de autodeterminarse y de conducirse conforme a derecho –en circunstancias normales, lo que hace que su conducta pueda ser objeto de reproche en caso de cometer un acto ilícito.  Jakobs al referirse al Derecho Penal general sostiene “Que el Derecho Penal que conocemos va dirigido a ciudadanos, esto es, a aquellos individuos respecto de los cuales existe una expectativa de comportamiento personal, determinado por los derechos y deberes vigentes en la sociedad y con una actitud de fidelidad al ordenamiento jurídico…”[20].  Jakobs en esta cita identifica claramente al sujeto a quien está dirigida las normas del Derecho Penal general, señalando que se trata no sólo de un sujeto con capacidad sino como aquel que con su comportamiento ha dado muestras de actuar conforme a derecho (actitud de fidelidad).

En igual sentido, Muñoz Conde, señala “Actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico pudiendo actuar de un modo distinto, es decir conforme a derecho”[21], para este autor el Derecho Penal general interviene cuando quien pudiéndose conducir conforme a derecho, es decir con capacidad de discernimiento y en forma voluntaria, realiza libremente la conducta típica, de ello se tiene que hay culpabilidad si el sujeto estaba en condición de actuar de otra manera.

Polaino – Orts sostiene que el Derecho Penal del Ciudadano “(…) trata al autor como persona en derecho” (…) “La pena en el Derecho Penal del Ciudadano cumple una función esencialmente comunicativa o simbólica (pone de manifiesto mediante un tratamiento racional del autor como persona en derecho, que el hecho realizado no tiene vigencia y que la norma sigue siendo parte integrante de la Constitución social”[22] . Obsérvese que para este autor, la capacidad del sujeto para conducirse conforme a derecho también es esencial para aplicar las normas del derecho penal común.

Carlos Parma observa que el sujeto en el Derecho Penal tradicional,  es aquel que cotidianamente actúa conforme a derecho, es decir, que está motivado por la norma, así señala: “Solo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho.  Por eso el delito de un ciudadano es un “desliz reparable” una cuestión “normal”, pues el criminal (léase normal) tiene derecho a volver arreglarse con la sociedad”.[23]

Peña Cabrera sostuvo: “(…) la culpabilidad antes y después de todo es un reproche personal, basado en que el autor pudo hacer lo que se esperaba de él y, sin embargo, no lo hizo.  Este reproche tan sólo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad de dirigir libremente sus actos de conformidad con el conocimiento que implican éstos.  El derecho los llama imputables y, por ende, la imputabilidad es, pues, “capacidad de culpabilidad”.[24] Este autor relaciona la culpabilidad con la reprochabilidad, e identifica a la persona como aquel con capacidad de discernimiento y por tanto objeto de reproche cuando pudiendo haber actuado conforme a derecho no lo hizo. 

Bramont-Arias Torres sostiene: “La esencia de la culpabilidad se centra en el reproche formulado al autor por su acción contraria a lo establecido por el ordenamiento jurídico, es decir, se sanciona al agente por haber realizado la conducta establecida en el injusto cuando podía comportarse conforme a derecho.”[25]  Este autor también coincide en sostener que la culpabilidad es el juicio de reprochabilidad que se hace al sujeto que ha contrariado la norma y que estaba en capacidad de haber sido motivado por ella.

4.1 Fundamentos del Derecho penal del enemigo

La doctrina, cada vez con más frecuencia, habla de la existencia de un “Derecho penal del enemigo”, esto como resultado de haber identificado dentro del Derecho Penal común,  normas que no tiene por finalidad proteger bienes jurídicos sino anticipar las sanciones frente al peligro de su afectación; normas en las que la pena no tiene como función la prevención sino la sanción per se; normas que ponen énfasis en la condición del sujeto y no en el hecho típico; de tal manera que podemos decir que este derecho no se rige por los principios que inspiran al Derecho Penal tradicional, como el principio de legalidad, principio de lesividad, principio de responsabilidad penal, previstos en el Título Preliminar del Código Penal.

Por el contrario, las normas que han dado lugar a la denominación del Derecho penal del enemigo, nos permiten sostener que ante el elevado índice de criminalidad, el cada vez  mayor número de sujetos que delinquen en forma grave y reiterada, así como la conformación de organizaciones criminales, el Estado dentro de su Política Criminal crea normas cada vez  más extensivas de la intervención penal, en tanto que mediante ellas se pena conductas en etapas previas a la lesión de bienes jurídicamente protegidos, se elevan las penas de algunos tipos penales, así como se restringen garantías procesales; normas que están dirigidas a proteger a la sociedad en su conjunto de la amenaza que significa aquellas personas que de manera reincidente y/o habitual contravienen el ordenamiento jurídico y como tal ponen en peligro la paz social.

De ello se infiere que el tránsito del derecho penal general a un derecho penal excepcional, se debe a que hay un alejamiento de la responsabilidad por el hecho, esto es de la necesidad de la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico para imponer una sanción; en contraposición a ello la punición penal se extiende a situaciones que encuentran otro tipo de fundamentación como la indemnidad absoluta de bienes jurídicos per sé y junto a ello la progresiva identificación de infractores permanentes del ordenamiento jurídico, a quienes se les identifica como fuente de peligro, es decir, se trata de imponer sanciones ya no por el hecho cometido, sino por las condiciones del autor.

4.2  Funciones del Derecho penal del enemigo

Para contestar a la pregunta ¿Para qué sirve el Derecho penal del enemigo?, previo se debe abordar una posible respuesta a ésta interrogante debemos recordar que las normas que han sido identificadas como integrantes de ésta nueva manifestación del derecho, fueron expedidas con el evidente propósito por parte del legislador de mantener la paz pública, frente a hechos de grave criminalidad, que por su frecuencia ponen en riesgo no sólo la seguridad sino la estructura misma del Estado.

De acuerdo a la construcción normativa del Derecho Penal general, el sujeto a quien se dirige la norma, es aquel que con su conducta diaria reafirma su fidelidad al ordenamiento jurídico[26] y si bien puede ocasionalmente infringirla, la pena cumple, frente a los otros miembros de la comunidad, una función de reafirmación de la norma; por ello se dice que el Estado se comunica con los ciudadanos.[27]

Jakobs señala que el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones.  Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad[28] y quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. Jakobs resalta el hecho de que siendo el enemigo una fuente de peligro para la seguridad del propio Estado, éste no puede ser tratado como persona, sino que debe ser combatido como enemigo, incluso en los estadios previos, por cuanto no ofrece expectativas o garantías de que su conducta se adecuará a las expectativas de la comunidad.  Este trato riguroso y anticipado se fundamenta en que la norma no sólo cumple una función de comunicación con los miembros de la comunidad, sino que además tiene una función de aseguramiento de las expectativas, es decir la confianza de su vigencia, por lo que al haber quebrantado con su comportamiento la base cognitiva de la vigencia de la norma debe ser tratado no como ciudadano sino como “enemigo” o como “no persona”.

4.3 Finalidad del Derecho penal del enemigo

La finalidad es conceptuada jurídicamente como intención o propósito[29]; el que está orientado por la voluntad a conseguir algún objetivo o meta previamente establecida. En tal sentido, es objeto de este apartado establecer que propósitos persigue el derecho penal del enemigo y dentro de que objetivos  se inserta su actuación.

Al respecto, Jakobs sostiene que “la sociedad seguirá teniendo enemigos -visibles o con piel de cordero- deambulando por ella… Por ello, no existe ninguna alternativa al Derecho penal de enemigos que sea actualmente perceptible. La seguridad cognitiva, que en el Derecho penal de ciudadanos se puede regular de un modo simultáneo, se convierte en el Derecho penal de enemigos en el objetivo principal. En otras palabras, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones sociales internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables por medio de la -si se me permite la expresión- neutralización de aquellos que no ofrecen la garantía cognitiva mínima necesaria para que a efectos prácticos puedan ser tratados en el momento actual como personas. Es cierto que el procedimiento para el tratamiento de individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente no-personas. Indagando en su verdadero concepto, el derecho penal de enemigos es, por lo tanto, una guerra cuyo carácter limitado o total depende (también) de cuánto se tema al enemigo"[30].

La seguridad cognitiva es la que surge de las facultades intelectuales de cada uno, es decir del esquema conceptual concreto en el que cada persona se funda para interpretar la realidad; es evidente que el derecho penal del enemigo pretende como meta u objetivo, conseguir que en el esquema mental de las personas se identifique el logro de la paz o tranquilidad social, con el costo de “eliminar” a quienes considera que afectan o atacan el sistema, la finalidad de este derecho es lograr la exclusión o inocuización de aquellos a los que considera “enemigos”, mediante la expedición de leyes de “guerra” necesarias para el restablecimiento de una seguridad amenazada por los “enemigos”.

Desde esta plano, debemos señalar que la seguridad cognitiva es la que surge de las facultades intelectuales de cada uno, es decir del esquema conceptual concreto en el que cada persona se funda para interpretar la realidad; es evidente que el derecho penal del enemigo pretende como meta u objetivo, conseguir que en el esquema mental de las personas se identifique el logro de la paz o tranquilidad social, con el costo de “eliminar” a quienes considera que afectan o atacan el sistema, la finalidad de este derecho es lograr la exclusión o inocuización de aquellos a los que considera “enemigos”, mediante la expedición de leyes de “guerra” necesarias para el restablecimiento de una seguridad amenazada por los “enemigos”.

Alcocer, haciendo un análisis del contenido y finalidad del derecho penal del enemigo, afirma que según las tesis jakobsianas, éste se aplica a aquellos individuos que ponen en cuestión la existencia misma de la sociedad, no ofreciendo la garantía de conducirse como personas “por su abierto y quizás permanente enfrentamiento contra el orden existente …(pues)  si se pretende que la norma determine la configuración de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demás integrantes de esa comunidad se conducirán de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola”[31], seguidamente sostiene que no es suficiente tener certeza respecto a la existencia de un derecho para cruzar una calle, sino además será necesario una seguridad cognitiva, esto es, una razonable expectativa de que ese derecho será respetado y no se convertirá en una promesa vacía.

Como aprecia este autor, la seguridad cognitiva constituye un elemento fundamental que da sentido a la tesis de Jakobs; en tanto que no es suficiente que existan normas que regulen la conducta humana en sociedad, si no permiten el convencimiento de los miembros de ésta, a quienes van dirigidos, que  en efecto serán respetadas y cumplidas; en tal sentido, es necesario que aquellos que ponen en cuestión su vigencia, sean tratados como “enemigos” y confinados o retirados de esta sociedad de ciudadanos, asegurándolo frente a futuras agresiones; por lo que, “quienes viven del delito, quienes organizan su vida sistemáticamente en torno a él, quienes nada temen de las autoridades estatales (policía, fiscales, jueces, etc.), quienes no valoran los grandes principios de una convivencia pacífica, y quienes, en definitiva, cometen actos atroces, de lesa humanidad, y similares, son enemigos acérrimos de la sociedad. A ellos, por considerarlos no-personas se les debe eliminar y no contradecir”[32], tal es el pensamiento de quienes siguen las tesis de Jakobs sustentado en fines de la seguridad cognitiva, al que ya antes nos hemos referido.

Gracia Martín, siguiendo el pensamiento de Jakobs, afirma también que el fin principal del Derecho penal del enemigo, es la seguridad cognitiva. Refiere que “no se trata ya -como sucede en el Derecho penal general- de la conservación o mantenimiento del orden, sino de la producción en el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales sean eliminados todos aquellos que no ofrecen la garantía cognitiva mínima que es necesaria para poder ser tratados como personas”.[33] Esto es, el Derecho penal del Enemigo pretende garantizar una seguridad efectiva a la sociedad por medio de la eliminación de estos agentes, que no garantizan una mínima seguridad para los ciudadanos, pues su comportamiento y conducta es permanentemente antisocial.

Por ello, y para cumplir con este fin primordial (seguridad cognitiva), el Derecho Penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, (mientras que) el Derecho Penal de ciudadanos, optimiza las esferas de libertad. En el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir combate peligros y por ello, en él, la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a los hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.  

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[1] Jakobs, Günther, Estudios de Derecho penal, ob. cit., pp. 293 y ss.

[2] Polaino-Orts,  Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 277.

[3] Muñoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”, ob. cit., p. 19.

[4] Silva Sánchez, Jesús María, La Expansión del Derecho penal, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p.166.

[5] Gracia Martín, Luís, “Consideraciones Criticas sobre el Actualmente Denominado Derecho penal del enemigo”, ob. cit., p.3.

[6]  Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 78.

[7] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 30.

[8] Silva Sánchez, Jesús María, La Expansión del derecho penal, 2ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires –Montevideo, 2006, p. 184.

[9] Diez Ripollés, José Luis, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en RECPC, http: criminet.urg,es/recpc, p. 23.

[10] Gracia Martín Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo”, ob. cit., p. 22

[11] Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 190.

[12] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 42.

[13] Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, Derecho Penal Parte General, ARA, Lima, 2004, Tomo I, p. 258. Este autor al referirse al concepto de Derecho Penal subjetivo, señala “… la preocupación científica gira en torno a la potestad punitiva del Estado”.

[14] Ibídem, p. 258. Este autor al referirse al concepto de Derecho Penal subjetivo, señala “… la preocupación científica gira en torno a la potestad punitiva del Estado”.

[14] Hurtado Pozo, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 3ª edición, Lima, 2005, p. 8. El autor al comentar sobre el derecho en general, señala que es una forma de regular el comportamiento de las personas.

[15] Art. 5 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, prevé que “la ley no debe prohibir más que las acciones perjudiciales para la sociedad”, este mandato implica que para imponer una sanción penal necesariamente debe infringirse un bien jurídico, lo que se condice además con el principio de legalidad.

[16] Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, Grijley, Lima, 1995, p. 129. “Esta “amarga necesidad” que constituye la pena por las consecuencias que conlleva para el individuo, hace que sólo se recurra a ella como “última ratio”, es decir, el último recurso a emplear por no existir otros medios más eficaces”.

[17] Constitución Política del Estado de 1993, en su artículo 1, consagra: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, de acuerdo a ésta norma la actuación del Estado, cualquiera que fuera, debe tener como premisa el respeto a la dignidad del hombre.

[18] Bramont Arias – Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, 2ª edición, Lima, 2002, p. 299. “La esencia de la culpabilidad se centra en el reproche formulado al autor por su acción contraria a lo establecido por el ordenamiento jurídico”.

[19] Bustos Ramírez, Juan, ob. cit. Este autor precisa que “la base de la culpabilidad está configurada por el libre albedrío, ya que aquella está basada en la afirmación que el ser humano tiene por esencia libertad de elección, que puede elegir el mal en vez del bien, que se le puede hacer un reproche de culpabilidad, que pudo actuar conforme a derecho,, que tenía todas las capacidades para ello, y que sin embargo prefrió actuar en contra”.

[20] Diez Ripollés, José Luis, “De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado”, ob. cit., p. 01: 20.

[21] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal – Parte General, 4ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 398.

[22] Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit., p. 42-43.

[23] Parma, Carlos, “El “Enemigo” del Derecho penal del enemigo”, XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Ara, Lima, 2005, p. 149.

[24] Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho Penal, ob. cit., p. 418.

[25] Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal –Parte General, ob. cit. p. 299.

[26] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, ob. cit., p. 27: “…cuando el autor a pesar de su hecho ofrezca garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico…”.

[27] Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 110: “Ello no excluye que pueda infringir, en un acto más o menos aislado, la norma. Si ello ocurre, la función de la pena se moverá en un plano exclusivamente comunicativo: consistirá en aislar simbólicamente el acto del sujeto, restableciéndose de ese modo la vigencia quebrantada de la norma”.

[28] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, ob. cit., p. 31.

[29] Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 27ª edición, Buenos Aires, 2001, Tomo IV, p. 73.

[30] Jakobs, Günther, "La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente -comentario-", traducción de Teresa Manso, citado por Muñoz Conde, Francisco, en “La esterilización de  los asociales en el nacionalsocialismo

[31]Alcocer Povis, Eduardo, ob. cit., p. 11.

[32] Alcocer Povis, Eduardo, ob. cit., p. 14.

[33] Gracia Martín, Luís, “Consideraciones Críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo”, ob. cit., p. 02: 8.