I.
INTRODUCCIÓN.
En
presente artículo pretende dilucidar algunos aspectos de la problemática actual
acerca del dolo, para tal efecto, en primer término haremos una breve reseña
del concepto del dolo en la doctrina, posteriormente analizaremos luego su
contenido y clasificación, así como la diferencia que existe entre el dolo y la
culpa, y trataremos el tema de la valorización del dolo en el proceso
penal.
El
objetivo de este artículo es conocer las premisas que han servido de base y
motivación para que un sector de la doctrina, fundamentalmente alemana, a
través de un enfoque normativista, haya desarrollado un concepto de dolo
distinto al de la teoría finalista, poniendo énfasis sólo en el aspecto del
conocimiento y dando mayor importancia a los roles sociales para la imputación
subjetiva.
II.
CONCEPTOS
DE DOLO.
Como
señala el doctrinario Claus Roxín[1], originalmente se
consideraba que sólo los elementos objetivos pertenecían al tipo, pero esta
opinión ha cambiado y actualmente se ha establecido ampliamente en la doctrina
penal que existe un tipo subjetivo (el cual está conformado por el dolo) y
otros elementos subjetivos adicionales al dolo.
Al respecto, Eugenio Zaffaroni[2] precisa que el dolo es el
elemento nuclear y principalísimo del tipo subjetivo. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán[3] señalan que esta vertiente
subjetiva del tipo de injusto, a diferencia de la objetiva, es más difusa y
difícil de probar, pues refleja una disposición subjetiva que se puede deducir,
pero no observar.
Por
otro lado, al referirse al tipo legal subjetivo, José Hurtado Pozo[4] precisa que el aspecto
subjetivo del tipo legal está constituido por las referencias al mundo interno
del autor utilizadas para describir el acto incriminado, siendo el dolo su
elemento principal, que con frecuencia va acompañado por otros elementos
subjetivos, llámese móviles, ánimos o tendencias. Resulta necesario señalar lo
refiere Enrique Bacigalupo[5], sobre el concepto del
dolo:
“Es dolosa la
producción de un resultado típicamente antijurídico (...) cuando se realiza con
conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de
voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su mutación).
Cabe
precisar que el análisis de dolo se realiza en la tipicidad, presupuesto
anterior de la antijuricidad al analizar una conducta, para Claus Roxin, por
dolo típico, como lo llama él, se entiende la fórmula abreviada que comprende
el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo,
fórmula por demás mayoritariamente aceptada por la doctrina. Así, Muñoz Conde indica que el término dolo
tiene varias acepciones en el Derecho, pero en materia penal se entiende como
conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Para Felipe Villavicencio Terreros[6], dolo es conocimiento y
voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el
núcleo de todos los hechos punibles dolosos, opinión a la que se suma José
Hurtado Pozo, para quien, al definirse el dolo, aún hoy, se utiliza los
términos conciencia y voluntad. Así, se
dice que obra dolosamente quien actúa con conciencia y voluntad.
En
cuanto a nuestra legislación, debemos recordar que en el anterior Código Penal
(1924), el segundo párrafo del Artículo 81° establecía que la infracción era
intencional cuando se cometía por acción u omisión consciente y voluntaria, lo
que no sucede en nuestro Código Penal actual (1991), en el que no se ha
definido el concepto de dolo, limitándose a señalar en el Artículo 11° que se
definen los delitos y faltas como las acciones y omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley. Nuestro Código Penal
sigue en este aspecto al modelo alemán y español, en donde este vacío es
llenado por la doctrina y la jurisprudencia, aspecto que en nuestra realidad
resulta no siendo la mejor opción dada la escasa doctrina y jurisprudencia
nacional.
De
otro lado, en Alemania, donde no existe una definición legal expresa del
concepto de dolo, se ha propuesto una nueva definición del concepto de dolo,
basado únicamente en el conocimiento. En esa línea de pensamiento, Enrique
Bacigalupo[7] considera que el concepto
tradicional de dolo ha sido puesto en duda por la dogmática penal más moderna,
en los siguientes términos:
”La evolución en
ese sentido ya había comenzado en el ámbito del delito de omisión, en el que se
consideraba que la forma más grave de éstos no se podía apoyar en una
inexistente voluntad de realización: el que omite no quiere realizar algo; deja
que los hechos sigan su curso sin su intervención. En el delito activo el elemento volitivo (el
querer del autor del hecho que se representa) resulta en realidad, superfluo, dado
que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado por su acción y
actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la
seguridad del bien amenazado”.
Ramón
Ragués y Valles señala que tanto en el Código Penal alemán como en el español
no existe una definición sobre lo que debe entenderse por dolo, pero que, sin
embargo, puede llegar a construirse una a partir del concepto de error de tipo,
en los siguientes términos:
“El dolo deberá
implicar, por lo menos, la realización de un hecho constitutivo de infracción
penal, con correcto conocimiento de las circunstancias que integran dicha
infracción”. [8]
Por
nuestra parte, coincidimos con el profesor Felipe Villavicencio en el sentido
que, sin prescindir del elemento volitivo, corresponde fortalecer el análisis
del dolo a nivel del elemento cognitivo con los modernos aportes normativos
para darle una mayor configuración al dolo, en miras a un derecho penal
garantista. En relación al concepto de dolo, el Profesor Javier Villa Stein[9], citando a José Manuel Gómez
Benites (en su obra Teoría Jurídica del Delito, Derecho Penal, Parte General.
Ed. Civitas. Madrid.1988), dice que dolo es el conocimiento y voluntad de la
realización de todos los elementos del tipo objetivo. Precisa, asimismo, que el
derecho penal moderno considera dos consecuencias del dolo; en primer lugar,
puede actuar dolosamente todo aquel que sea penalmente capaz de acción, es
decir, el hombre, así el dolo de acto no se asimila al concepto de
culpabilidad, en tal sentido puede actuar dolosamente el inimputable, ya que el
dolo instalado en el tipo, es valorativamente neutro, descartándose que el
criterio del dolo dual – dolo natural propio del tipo y dolo valorado o dolus malus
dentro de la culpabilidad y e n segundo lugar, el dolo no contiene conciencia
de antijuricidad, lo que significa que el dolo de actuar no depende del
conocimiento de la prohibición normativa.
Percy
García Cavero[10],
por su parte, precisa que para la imposición de una sanción penal se necesita
que el sujeto haya conocido y querido realizar todos los elementos
pertenecientes al tipo penal y que a ello se le agregaría un conocimiento del
hecho como penalmente prohibido (conocimiento de la antijuricidad del hecho),
ya que para atribuir responsabilidad penal no basta que el autor sepa que
realiza una determinada conducta, sino que debe saber que se trata de una
conducta antijurídica. Esta comprensión
del dolo se encuentra, sin embargo, en su concepto, actualmente cuestionada. En cuanto al Derecho Penal Económico, García
Cavero[11] puntualiza que la
imputación dolosa debe desvincularse de la comprensión psicologicista que
impera todavía en la dogmática penal contemporánea, pues el dolo estaría conformada
por el conocimiento necesario para que el autor reconozca suficientemente que
su actuación cuestiona la vigencia de expectativas sociales elementales en la
economía. Esta reformulación trae
consigo modificaciones respecto al contenido tradicional del dolo, entre los
que se encuentran la exclusión de la voluntad del autor, la normativización del
conocimiento del autor y la inclusión del conocimiento del carácter prohibido
del hecho:
a) En relación a la
exclusión de la voluntad del autor, García Cavero señala que la comprensión
normativa del dolo implica, en primer lugar, dejar de lado cualquier
interpretación psicológica de la imputación subjetiva, por lo cual el elemento
volitivo no puede considerarse mas como finalidad psicológica del autor, sino
como una realidad normativa imputada al autor, configurándose la voluntad del
autor como la intención de negar la vigencia de las expectativas de conductas
esenciales. [12]
b) En relación a la normativización del conocimiento del autor
(llamado por la doctrina tradicional “aspecto cognitivo del dolo”), éste deja
de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor durante la
realización del delito, para convertirse en una imputación de conocimiento con
criterios normativos. Este cambio
sustancial no tiene mayor oposición en la doctrina penal, pues la discusión se
genera cuando se afirma, además, que el resultado no debe ser abarcado por el
dolo, de manera que éste resulte siendo, en los delitos de peligro, el mismo
que en los delitos de lesión.[13]
c) La inclusión del conocimiento del carácter prohibido del hecho
se propone dentro del concepto de reformulación efectuada respecto del dolo, ya
que la limitación del mismo a los elementos objetivos del tipo penal resulta
insuficiente para fundamentar el conocimiento de un cuestionamiento del orden
jurídico penal.[14]
III. CONTENIDO DEL DOLO.
Partiendo
del concepto de dolo que la doctrina acepta mayoritariamente, podemos decir que
éste está constituido por los siguientes elementos: uno intelectual o cognitivo
y otro volitivo.
a)
Elemento
intelectual o cognitivo (conocimiento).
Para
los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Felipe Villavicencio, el elemento
intelectual debe ser el primero, ya que todo querer presupone un conocer
previo. En tal sentido, para actuar dolosamente se debe conocer los elementos
que caracterizan su acción como conducta típica (sujeto, conducta, resultado,
relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc); es decir, se debe
conocer todos los elementos objetivos del tipo, tanto los elementos
descriptivos como los elementos normativos. [15]
Cuando
la doctrina se refiere a los elementos descriptivos del tipo penal, hace
referencia a aquéllos que son aprehendidos sin mayor dificultad, por
encontrarse referidos al mundo externo.
En cambio, al referirse a los elementos normativos, hace alusión a los
elementos respecto de los cuales el sujeto debe realizar una valoración (como
el conocimiento de lo “ajeno” en el caso del delito de hurto).
Al
respecto se señala que la valoración que se exige al delincuente es una
valoración social no jurídica, de lo contrario sólo los juristas podrían cometer
delitos. Así, el conocimiento que se
exige es el llamado “conocimiento paralelo en la esfera del profano” o la
“valorización paralela en la esfera del lego” como señala el maestro Eugenio
Zaffaroni[16]
En
los tipos penales que consideren circunstancias agravantes o atenuantes, el
conocimiento también debe abarcar estos aspectos, de otro lado, el conocimiento
que exige el dolo es un conocimiento actual, no el llamado “potencial”, pues
siendo tal no es un conocimiento real. A
decir de Muñoz Conde[17], el sujeto ha de saber lo
que hace, por lo que no basta que hubiera debido o podido saberlo.
En
relación a este elemento, Villa Stein[18], señala que el
conocimiento que debe tener el agente debe estar relacionado con todos los
elementos del tipo objetivo, tanto los descriptibles, perceptibles por los
sentidos, como los normativos que exigen una aproximación valorativa, bastando
éste sea paralela en la esfera del profano, el mismo que debe comprender,
además, las relaciones causales que contiene el tipo, así como el resultado y
los elementos de la autoría, debiendo ser actual y no potencial, es decir,
saber que el acto lesiona al bien jurídico. Asimismo, respecto a este elemento,
García Cavero[19]
desarrolla el criterio normativo para la imputación del conocimiento del
dolo. Así, señala que la doctrina penal
tradicional divide los criterios de determinación de tal conocimiento en
función de la clasificación de elementos descriptivos y normativos del tipo, y
tiende a exigir, en los primeros, una percepción sensorial, y en los últimos
una referencia a normas o valoraciones que permiten una atribución de
sentido. Sin embargo, la doctrina penal
actual ha reconocido que muchos de los elementos catalogados como descriptivos
pueden presentar dificultades de determinación en ciertas zonas límites, por lo
que se puede decir que dichos elementos presentan también un cierto entorno
normativo. Lo mismo sucede con los
elementos llamados normativos, respecto de los cuales empieza a reconocerse la
existencia de una fase fáctica, que también requiere una labor de percepción
sensorial. Se llega entonces a la
conclusión de que todos los elementos del tipo penal requieren de una
percepción y de un proceso de valoración.
b)
Elemento
volitivo (voluntad).
Uno
de los elementos integrantes del dolo en la doctrina mayoritaria es el elemento
volitivo, para la cual no basta el conocimiento, sino que resulta necesario,
además, el querer realizar los elementos objetivos del tipo. El elemento
volitivo supone una voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el
autor cree que puede realizar, lo que supone la existencia de un conocimiento
previo, dado que nadie puede querer realizar algo que no conoce. De ello se colige que “saber” y “querer” son
dos conceptos diferentes.
Al
respecto, Hurtado Pozo[20] señala que el autor, al
decidirse a la ejecución de un delito, lo que hace es ejecutar el acto descrito
por el verbo típico, así como todos los elementos o circunstancias que
caracterizan al tipo legal objetivo, por lo que la voluntad debe abarcar, de
manera global, la realización integral de éste. Respecto a este elemento,
Felipe Villavicencio señala que el querer realizar el tipo penal no se debe
confundir con el deseo del sujeto (que sólo implica una posible inclinación que
no logra concretarse) ni con los móviles (que están relacionados con el fin
perseguido por el agente.
IV.
CLASIFICACIÓN DE DOLO.
El dolo se
clasifica en dolo directo de primer grado (dolo inmediato), dolo directo de
segundo grado (dolo mediato) y dolo eventual.
a) Dolo directo de primer grado (o inmediato)
Denominado
“dolo de intención o propósito” por Felipe Villavicencio, es aquél en el que el
agente realiza la conducta descrita en el tipo penal que persigue[21]. Así, por ejemplo, quien
desea ocasionar lesiones graves en el rostro de la persona que ofende a una
dama con la que se encuentra vinculado sentimentalmente, y lo logra, estará
actuando con dolo de primer grado respecto de la lesión producida en el sujeto
pasivo. En este tipo de dolo resalta el
aspecto volitivo del agente. Villa Stein, en este tipo de dolo se debe tener en
cuenta la intención del autor, dado que él persigue la realización del delito,
pues quiere el resultado. Pone como
ejemplo a quien quiere matar a la víctima, y simplemente la mata[22].
b) Dolo directo de segundo grado (o mediato)
Llamado
también “dolo de consecuencias necesarias”, se presenta cuando el sujeto
activo, a pesar de darse cuenta que su conducta ilícita generará
inevitablemente otros resultados, los acepta como una consecuencia necesaria al
resultado principal que pretende. Por
ejemplo, cuando para matar a un funcionario público se pone un artefacto
explosivo en el vehículo en el que viaja, a pesar de conocer que con la
explosión también morirá su eventual acompañante (a quien no se desea matar),
se acepta dicha consecuencia por ser inevitable para conseguir el resultado
deseado. En este tipo de dolo resalta el aspecto cognitivo del sujeto activo
respecto a la consecuencia necesaria o inevitable.
Hurtado
Pozo señala lo siguiente: “El autor sabe
que la realización del tipo legal, de una circunstancia del hecho o del
resultado, es una consecuencia o una fase intermedia muy vinculada con la
acción que ha decidido realizar”.[23]
Para Muñoz Conde, dentro del dolo de segundo grado se incluyen también los
casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que
se van a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado
principal que pretende[24]. Santiago Mir Puig[25], por su parte, considera
que el autor no persigue la realización del tipo, pero sabe y advierte como
seguro (o casi seguro) que su comportamiento dará lugar al delito. Al respecto, Villa Stein indica que el autor,
sin perseguir el resultado, se lo representa como inevitable o como
consecuencia necesaria.
c)
Dolo
eventual
Respecto
a este concepto, Muñoz Conde señala que “en
el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable
producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando admitiendo su
eventual realización[26].”
Este tipo de dolo se encuentra en el límite entre el dolo y la imprudencia
y ha generado gran discusión en cuanto a su concurrencia con la llamada “culpa
consciente”. En la doctrina es un tema
muy debatido, habiéndose elaborado dos teorías al respecto, la primera, llamada
“teoría del consentimiento”, resalta el aspecto volitivo del dolo, y señala que
se está ante dolo eventual cuando el agente se haya representado el resultado
como posible y probable y, a pesar de ello, decide ejecutar la conducta y la
segunda llamada “teoría de la probabilidad”, toma como base el aspecto
cognitivo del dolo y señala que se está ante dolo eventual cuando el agente
advierte un alto grado de probabilidad de la producción del resultado lesivo,
pues si esta probabilidad fuera lejana, se estaría ante la figura de “culpa
consciente”.
A
modo de ejemplo, existiría dolo eventual cuando el agente planifica un asalto a
una entidad bancaria situada al costado de un colegio, a la hora salida de los
alumnos, y en su fuga atropella a alguno de ellos. En este caso, si bien el atropello no era
querido, sí era muy probable su producción, en ese sentido no toda la doctrina
se encuentra de acuerdo en que en el dolo de segundo grado tanto el conocer y
el querer concurran, pues en tales supuestos el autor no quiere el resultado en
el sentido más auténtico de la palabra querer, por lo que existiría una cierta
manipulación de conceptos.
V. DIFERENCIACION
ENTRE DOLO Y CULPA.
Debemos señalar que en el Derecho Romano el delito tenía que ser
doloso, pues no se reconocía la existencia de un tipo penal culposo, la culpa
sólo existía en el ámbito civil; posteriormente, bajo la influencia canónica es
que aparece la culpa en campo penal[27].
Fue a inicios del siglo pasado que los juristas Engisch y Exner
produjeron un quiebre en el modelo causalista, dado que introdujeron un cambio
radical en la consideración del injusto, diferenciando entre el injusto doloso
del culposo; no obstante, habría que acotar que mientras en el delito doloso se
podía deslindar con claridad la categoría de la antijuricidad de la categoría
de la culpabilidad, no ocurría lo mismo con el delito culposo[28]. Porque, según los autores antes citados, esa inseparabilidad de
la antijuricidad y culpabilidad en el delito culposo estaba basada en el hecho
de que el deber de cuidado exigido y no observado por el agente en su accionar,
correspondía a su indiferencia o falta de interés; siendo a su vez, esta
indiferencia o falta de interés una característica de la culpabilidad del
agente.
Señala Claus Roxin que, un resultado causado por el sujeto que
actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo
objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido
para el objeto de acción (1) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado
concreto (2) y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo
(3)”[29]. Se
trabaja al delito culposo desde el punto de vista de la teoría de la imputación
objetiva, pues la acción imprudente debía ser aquella que constituyera un
peligro jurídicamente desaprobado y el resultado sólo se imputaría a esa
conducta si fuera la realización de dicho peligro.[30]
[1] ROXIN, Claus, “Derecho Penal – Parte
General”, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2006, Pág. 307.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho
Penal – Parte General”, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, Pág. 494.
[3] MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García
Arán, “Derecho Penal – Parte General”, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004. Pág. 265.
[4] HURTADO POZO, José “Manual de Derecho Penal
– Parte General I” Lima, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2005. Pág. 447.
[5] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal – Parte
General” Lima, ARA Editores E.I.R.L, 2004.
Pág. 307.
[6] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, “Derecho
Penal – Parte General”, Lima, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2006. Pág. 354.
[7] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit.,
Pág. 309.
[8] RAGUÉS Y VALLE, Ramón, “El Dolo y su Prueba
en el Proceso Penal”, Barcelona, José María Bosch Editor, 1999, Pág. 26.
[9] VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal – Parte
General”, Lima, Editorial San Marcos, 1998, Pág. 234.
[10] GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal
Económico”, Lima, ARA Editores E.I.R.L., 2003, Pág. 514 -515.
[11] GARCÍA CAVERO,
Percy, “Derecho Penal Económico”, Ob. Cit., Pág. 516.
[12] GARCÍA
CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”,
Ob. Cit., Pág. 516
[13] GARCÍA
CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”,
Ob. Cit., Pág. 517.
[14] GARCÍA
CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”,
Ob. Cit., Pág. 518.
[15] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, “Derecho
Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 356. y ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte General”,
Ob. Cit., Págs. 494-495.
[16] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte
General” Ob. Cit., Pág. 499.
[17] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN,
Mercedes, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., página 268.
[18] VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 235
[19] GARCIA CAVERO, Percy, “Derecho Penal
Económico”, Ob. Cit., Págs. 518 a 531.
[20] HURTADO POZO, José “Manual de Derecho Penal – Parte General I” Ob. Cit., página 457.
[21] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, “Derecho
Penal – Parte General”, página 369
[22] VILLA
STEIN, Javier, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., página 336.
[23] HURTADO POZO, José, “Manual de Derecho Penal – Parte General I” Ob. Cit., Pág. 459.
[24] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN,
Mercedes, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 270.
[25] VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 236.
[26] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN,
Mercedes, “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 271.
[27] LOPEZ BARJA DE
QUIROJA, JACOBO, “Derecho Penal Parte General” Ob. Cit., Pág. 357
[28] BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas Ob. Cit, Pág. 941,
[29] CANCIO MELIA,
MANUEL “Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”. Madrid: Ediciones Jurídicas Cuyo, Pág. 52.
[30] BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho Penal Parte General” 1ra. Edición, Ara Editores, 2004, Pág. 330.
