ASPECTOS GENERALES DEL DOLO EN MATERIA PENAL

I.                   INTRODUCCIÓN.

En presente artículo pretende dilucidar algunos aspectos de la problemática actual acerca del dolo, para tal efecto, en primer término haremos una breve reseña del concepto del dolo en la doctrina, posteriormente analizaremos luego su contenido y clasificación, así como la diferencia que existe entre el dolo y la culpa, y trataremos el tema de la valorización del dolo en el proceso penal. 

El objetivo de este artículo es conocer las premisas que han servido de base y motivación para que un sector de la doctrina, fundamentalmente alemana, a través de un enfoque normativista, haya desarrollado un concepto de dolo distinto al de la teoría finalista, poniendo énfasis sólo en el aspecto del conocimiento y dando mayor importancia a los roles sociales para la imputación subjetiva. 

II.                 CONCEPTOS DE DOLO.

Como señala el doctrinario Claus Roxín[1], originalmente se consideraba que sólo los elementos objetivos pertenecían al tipo, pero esta opinión ha cambiado y actualmente se ha establecido ampliamente en la doctrina penal que existe un tipo subjetivo (el cual está conformado por el dolo) y otros elementos subjetivos adicionales al dolo.  Al respecto, Eugenio Zaffaroni[2] precisa que el dolo es el elemento nuclear y principalísimo del tipo subjetivo.  Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán[3] señalan que esta vertiente subjetiva del tipo de injusto, a diferencia de la objetiva, es más difusa y difícil de probar, pues refleja una disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar.

Por otro lado, al referirse al tipo legal subjetivo, José Hurtado Pozo[4] precisa que el aspecto subjetivo del tipo legal está constituido por las referencias al mundo interno del autor utilizadas para describir el acto incriminado, siendo el dolo su elemento principal, que con frecuencia va acompañado por otros elementos subjetivos, llámese móviles, ánimos o tendencias. Resulta necesario señalar lo refiere Enrique Bacigalupo[5], sobre el concepto del dolo:

“Es dolosa la producción de un resultado típicamente antijurídico (...) cuando se realiza con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su mutación).

Cabe precisar que el análisis de dolo se realiza en la tipicidad, presupuesto anterior de la antijuricidad al analizar una conducta, para Claus Roxin, por dolo típico, como lo llama él, se entiende la fórmula abreviada que comprende el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo, fórmula por demás mayoritariamente aceptada por la doctrina.  Así, Muñoz Conde indica que el término dolo tiene varias acepciones en el Derecho, pero en materia penal se entiende como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.  Para Felipe Villavicencio Terreros[6], dolo es conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de todos los hechos punibles dolosos, opinión a la que se suma José Hurtado Pozo, para quien, al definirse el dolo, aún hoy, se utiliza los términos conciencia y voluntad.  Así, se dice que obra dolosamente quien actúa con conciencia y voluntad.

En cuanto a nuestra legislación, debemos recordar que en el anterior Código Penal (1924), el segundo párrafo del Artículo 81° establecía que la infracción era intencional cuando se cometía por acción u omisión consciente y voluntaria, lo que no sucede en nuestro Código Penal actual (1991), en el que no se ha definido el concepto de dolo, limitándose a señalar en el Artículo 11° que se definen los delitos y faltas como las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.  Nuestro Código Penal sigue en este aspecto al modelo alemán y español, en donde este vacío es llenado por la doctrina y la jurisprudencia, aspecto que en nuestra realidad resulta no siendo la mejor opción dada la escasa doctrina y jurisprudencia nacional.

De otro lado, en Alemania, donde no existe una definición legal expresa del concepto de dolo, se ha propuesto una nueva definición del concepto de dolo, basado únicamente en el conocimiento. En esa línea de pensamiento, Enrique Bacigalupo[7] considera que el concepto tradicional de dolo ha sido puesto en duda por la dogmática penal más moderna, en los siguientes términos:

”La evolución en ese sentido ya había comenzado en el ámbito del delito de omisión, en el que se consideraba que la forma más grave de éstos no se podía apoyar en una inexistente voluntad de realización: el que omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin su intervención.  En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor del hecho que se representa) resulta en realidad, superfluo, dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado por su acción y actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del bien amenazado”.    

Ramón Ragués y Valles señala que tanto en el Código Penal alemán como en el español no existe una definición sobre lo que debe entenderse por dolo, pero que, sin embargo, puede llegar a construirse una a partir del concepto de error de tipo, en los siguientes términos:

“El dolo deberá implicar, por lo menos, la realización de un hecho constitutivo de infracción penal, con correcto conocimiento de las circunstancias que integran dicha infracción”. ^[8]

Por nuestra parte, coincidimos con el profesor Felipe Villavicencio en el sentido que, sin prescindir del elemento volitivo, corresponde fortalecer el análisis del dolo a nivel del elemento cognitivo con los modernos aportes normativos para darle una mayor configuración al dolo, en miras a un derecho penal garantista. En relación al concepto de dolo, el Profesor Javier Villa Stein[9], citando a José Manuel Gómez Benites (en su obra Teoría Jurídica del Delito, Derecho Penal, Parte General. Ed. Civitas. Madrid.1988), dice que dolo es el conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo. Precisa, asimismo, que el derecho penal moderno considera dos consecuencias del dolo; en primer lugar, puede actuar dolosamente todo aquel que sea penalmente capaz de acción, es decir, el hombre, así el dolo de acto no se asimila al concepto de culpabilidad, en tal sentido puede actuar dolosamente el inimputable, ya que el dolo instalado en el tipo, es valorativamente neutro, descartándose que el criterio del dolo dual – dolo natural propio del tipo y dolo valorado o dolus malus dentro de la culpabilidad y e n segundo lugar, el dolo no contiene conciencia de antijuricidad, lo que significa que el dolo de actuar no depende del conocimiento de la prohibición normativa. 

Percy García Cavero[10], por su parte, precisa que para la imposición de una sanción penal se necesita que el sujeto haya conocido y querido realizar todos los elementos pertenecientes al tipo penal y que a ello se le agregaría un conocimiento del hecho como penalmente prohibido (conocimiento de la antijuricidad del hecho), ya que para atribuir responsabilidad penal no basta que el autor sepa que realiza una determinada conducta, sino que debe saber que se trata de una conducta antijurídica.  Esta comprensión del dolo se encuentra, sin embargo, en su concepto, actualmente cuestionada.  En cuanto al Derecho Penal Económico, García Cavero[11] puntualiza que la imputación dolosa debe desvincularse de la comprensión psicologicista que impera todavía en la dogmática penal contemporánea, pues el dolo estaría conformada por el conocimiento necesario para que el autor reconozca suficientemente que su actuación cuestiona la vigencia de expectativas sociales elementales en la economía.  Esta reformulación trae consigo modificaciones respecto al contenido tradicional del dolo, entre los que se encuentran la exclusión de la voluntad del autor, la normativización del conocimiento del autor y la inclusión del conocimiento del carácter prohibido del hecho:

  a)   En relación a la exclusión de la voluntad del autor, García Cavero señala que la comprensión normativa del dolo implica, en primer lugar, dejar de lado cualquier interpretación psicológica de la imputación subjetiva, por lo cual el elemento volitivo no puede considerarse mas como finalidad psicológica del autor, sino como una realidad normativa imputada al autor, configurándose la voluntad del autor como la intención de negar la vigencia de las expectativas de conductas esenciales. [12]

b)   En relación a la normativización del conocimiento del autor (llamado por la doctrina tradicional “aspecto cognitivo del dolo”), éste deja de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor durante la realización del delito, para convertirse en una imputación de conocimiento con criterios normativos.  Este cambio sustancial no tiene mayor oposición en la doctrina penal, pues la discusión se genera cuando se afirma, además, que el resultado no debe ser abarcado por el dolo, de manera que éste resulte siendo, en los delitos de peligro, el mismo que en los delitos de lesión.[13]

c)   La inclusión del conocimiento del carácter prohibido del hecho se propone dentro del concepto de reformulación efectuada respecto del dolo, ya que la limitación del mismo a los elementos objetivos del tipo penal resulta insuficiente para fundamentar el conocimiento de un cuestionamiento del orden jurídico penal.[14]

III.       CONTENIDO DEL DOLO.

Partiendo del concepto de dolo que la doctrina acepta mayoritariamente, podemos decir que éste está constituido por los siguientes elementos: uno intelectual o cognitivo y otro volitivo.

a)              Elemento intelectual o cognitivo (conocimiento).

Para los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Felipe Villavicencio, el elemento intelectual debe ser el primero, ya que todo querer presupone un conocer previo. En tal sentido, para actuar dolosamente se debe conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica (sujeto, conducta, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc); es decir, se debe conocer todos los elementos objetivos del tipo, tanto los elementos descriptivos como los elementos normativos. [15]

Cuando la doctrina se refiere a los elementos descriptivos del tipo penal, hace referencia a aquéllos que son aprehendidos sin mayor dificultad, por encontrarse referidos al mundo externo.  En cambio, al referirse a los elementos normativos, hace alusión a los elementos respecto de los cuales el sujeto debe realizar una valoración (como el conocimiento de lo “ajeno” en el caso del delito de hurto).

Al respecto se señala que la valoración que se exige al delincuente es una valoración social no jurídica, de lo contrario sólo los juristas podrían cometer delitos.  Así, el conocimiento que se exige es el llamado “conocimiento paralelo en la esfera del profano” o la “valorización paralela en la esfera del lego” como señala el maestro Eugenio Zaffaroni[16] 

En los tipos penales que consideren circunstancias agravantes o atenuantes, el conocimiento también debe abarcar estos aspectos, de otro lado, el conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no el llamado “potencial”, pues siendo tal no es un conocimiento real.  A decir de Muñoz Conde[17], el sujeto ha de saber lo que hace, por lo que no basta que hubiera debido o podido saberlo.

En relación a este elemento, Villa Stein[18], señala que el conocimiento que debe tener el agente debe estar relacionado con todos los elementos del tipo objetivo, tanto los descriptibles, perceptibles por los sentidos, como los normativos que exigen una aproximación valorativa, bastando éste sea paralela en la esfera del profano, el mismo que debe comprender, además, las relaciones causales que contiene el tipo, así como el resultado y los elementos de la autoría, debiendo ser actual y no potencial, es decir, saber que el acto lesiona al bien jurídico. Asimismo, respecto a este elemento, García Cavero[19] desarrolla el criterio normativo para la imputación del conocimiento del dolo.  Así, señala que la doctrina penal tradicional divide los criterios de determinación de tal conocimiento en función de la clasificación de elementos descriptivos y normativos del tipo, y tiende a exigir, en los primeros, una percepción sensorial, y en los últimos una referencia a normas o valoraciones que permiten una atribución de sentido.  Sin embargo, la doctrina penal actual ha reconocido que muchos de los elementos catalogados como descriptivos pueden presentar dificultades de determinación en ciertas zonas límites, por lo que se puede decir que dichos elementos presentan también un cierto entorno normativo.   Lo mismo sucede con los elementos llamados normativos, respecto de los cuales empieza a reconocerse la existencia de una fase fáctica, que también requiere una labor de percepción sensorial.  Se llega entonces a la conclusión de que todos los elementos del tipo penal requieren de una percepción y de un proceso de valoración. 

b)             Elemento volitivo (voluntad).

Uno de los elementos integrantes del dolo en la doctrina mayoritaria es el elemento volitivo, para la cual no basta el conocimiento, sino que resulta necesario, además, el querer realizar los elementos objetivos del tipo. El elemento volitivo supone una voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar, lo que supone la existencia de un conocimiento previo, dado que nadie puede querer realizar algo que no conoce.  De ello se colige que “saber” y “querer” son dos conceptos diferentes.

Al respecto, Hurtado Pozo[20] señala que el autor, al decidirse a la ejecución de un delito, lo que hace es ejecutar el acto descrito por el verbo típico, así como todos los elementos o circunstancias que caracterizan al tipo legal objetivo, por lo que la voluntad debe abarcar, de manera global, la realización integral de éste. Respecto a este elemento, Felipe Villavicencio señala que el querer realizar el tipo penal no se debe confundir con el deseo del sujeto (que sólo implica una posible inclinación que no logra concretarse) ni con los móviles (que están relacionados con el fin perseguido por el agente.

 IV.      CLASIFICACIÓN  DE DOLO.

El dolo se clasifica en dolo directo de primer grado (dolo inmediato), dolo directo de segundo grado (dolo mediato) y dolo eventual.

a)         Dolo directo de primer grado (o inmediato)

Denominado “dolo de intención o propósito” por Felipe Villavicencio, es aquél en el que el agente realiza la conducta descrita en el tipo penal que persigue[21]. Así, por ejemplo, quien desea ocasionar lesiones graves en el rostro de la persona que ofende a una dama con la que se encuentra vinculado sentimentalmente, y lo logra, estará actuando con dolo de primer grado respecto de la lesión producida en el sujeto pasivo.  En este tipo de dolo resalta el aspecto volitivo del agente. Villa Stein, en este tipo de dolo se debe tener en cuenta la intención del autor, dado que él persigue la realización del delito, pues quiere el resultado.  Pone como ejemplo a quien quiere matar a la víctima, y simplemente la mata[22].

b)        Dolo directo de segundo grado (o mediato)

Llamado también “dolo de consecuencias necesarias”, se presenta cuando el sujeto activo, a pesar de darse cuenta que su conducta ilícita generará inevitablemente otros resultados, los acepta como una consecuencia necesaria al resultado principal que pretende.  Por ejemplo, cuando para matar a un funcionario público se pone un artefacto explosivo en el vehículo en el que viaja, a pesar de conocer que con la explosión también morirá su eventual acompañante (a quien no se desea matar), se acepta dicha consecuencia por ser inevitable para conseguir el resultado deseado. En este tipo de dolo resalta el aspecto cognitivo del sujeto activo respecto a la consecuencia necesaria o inevitable.

Hurtado Pozo señala lo siguiente: “El autor sabe que la realización del tipo legal, de una circunstancia del hecho o del resultado, es una consecuencia o una fase intermedia muy vinculada con la acción que ha decidido realizar”.[23] Para Muñoz Conde, dentro del dolo de segundo grado se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se van a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende[24]. Santiago Mir Puig[25], por su parte, considera que el autor no persigue la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su comportamiento dará lugar al delito.  Al respecto, Villa Stein indica que el autor, sin perseguir el resultado, se lo representa como inevitable o como consecuencia necesaria.

c)              Dolo eventual

Respecto a este concepto, Muñoz Conde señala que “en el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando admitiendo su eventual realización[26].” Este tipo de dolo se encuentra en el límite entre el dolo y la imprudencia y ha generado gran discusión en cuanto a su concurrencia con la llamada “culpa consciente”.  En la doctrina es un tema muy debatido, habiéndose elaborado dos teorías al respecto, la primera, llamada “teoría del consentimiento”, resalta el aspecto volitivo del dolo, y señala que se está ante dolo eventual cuando el agente se haya representado el resultado como posible y probable y, a pesar de ello, decide ejecutar la conducta y la segunda llamada “teoría de la probabilidad”, toma como base el aspecto cognitivo del dolo y señala que se está ante dolo eventual cuando el agente advierte un alto grado de probabilidad de la producción del resultado lesivo, pues si esta probabilidad fuera lejana, se estaría ante la figura de “culpa consciente”.

A modo de ejemplo, existiría dolo eventual cuando el agente planifica un asalto a una entidad bancaria situada al costado de un colegio, a la hora salida de los alumnos, y en su fuga atropella a alguno de ellos.  En este caso, si bien el atropello no era querido, sí era muy probable su producción, en ese sentido no toda la doctrina se encuentra de acuerdo en que en el dolo de segundo grado tanto el conocer y el querer concurran, pues en tales supuestos el autor no quiere el resultado en el sentido más auténtico de la palabra querer, por lo que existiría una cierta manipulación de conceptos.

V.        DIFERENCIACION ENTRE DOLO Y CULPA.

Debemos señalar que en el Derecho Romano el delito tenía que ser doloso, pues no se reconocía la existencia de un tipo penal culposo, la culpa sólo existía en el ámbito civil; posteriormente, bajo la influencia canónica es que aparece la culpa en campo penal[27].

Fue a inicios del siglo pasado que los juristas Engisch y Exner produjeron un quiebre en el modelo causalista, dado que introdujeron un cambio radical en la consideración del injusto, diferenciando entre el injusto doloso del culposo; no obstante, habría que acotar que mientras en el delito doloso se podía deslindar con claridad la categoría de la antijuricidad de la categoría de la culpabilidad, no ocurría lo mismo con el delito culposo[28]. Porque, según los autores antes citados, esa inseparabilidad de la antijuricidad y culpabilidad en el delito culposo estaba basada en el hecho de que el deber de cuidado exigido y no observado por el agente en su accionar, correspondía a su indiferencia o falta de interés; siendo a su vez, esta indiferencia o falta de interés una característica de la culpabilidad del agente.

Señala Claus Roxin que, un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción (1) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo (3)”[29]. Se trabaja al delito culposo desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, pues la acción imprudente debía ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado sólo se imputaría a esa conducta si fuera la realización de dicho peligro.[30]

[1]    ROXIN, Claus, “Derecho Penal – Parte General”, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2006,        Pág. 307.

[2]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ediciones        Jurídicas,  Lima, 1998, Pág. 494.

[3]   MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García Arán, “Derecho Penal – Parte General”,    Valencia,   Tirant Lo Blanch, 2004.  Pág. 265.

[4]  HURTADO POZO, José “Manual de Derecho Penal – Parte General I” Lima, Editora    Jurídica      Grijley E.I.R.L, 2005.  Pág. 447.

[5]   BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal – Parte General” Lima, ARA Editores E.I.R.L,         2004.  Pág.    307.

[6]   VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, “Derecho Penal – Parte General”, Lima,         Editora  Jurídica Grijley E.I.R.L, 2006.  Pág. 354.

[7]    BACIGALUPO, Enrique,  “Derecho Penal – Parte General”, Ob. Cit., Pág. 309.

[8]    RAGUÉS Y VALLE, Ramón, “El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal”, Barcelona, José    María  Bosch Editor, 1999, Pág. 26.

[9]   VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal – Parte General”, Lima, Editorial San Marcos, 1998,   Pág. 234.

[10]  GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”, Lima, ARA Editores E.I.R.L.,           2003, Pág. 514 -515.

[11]   GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”, Ob. Cit., Pág. 516.

[12]   GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”, Ob. Cit., Pág. 516

[13]   GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”, Ob. Cit., Pág. 517.

[14]   GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”, Ob. Cit., Pág. 518.

[15]   VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés, “Derecho Penal – Parte General”,  Ob.          Cit., Pág. 356. y  ZAFFARONI, Eugenio Raúl,  “Manual de Derecho Penal – Parte                   General”, Ob. Cit.,  Págs. 494-495.

[16]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl,  “Manual de Derecho Penal – Parte General”   Ob. Cit., Pág.     499.

[17]   MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes,  “Derecho Penal – Parte                General”, Ob.  Cit., página 268.

[18]    VILLA STEIN, Javier,  “Derecho Penal – Parte General”,  Ob. Cit., Pág. 235

[19]    GARCIA CAVERO, Percy, “Derecho Penal Económico”,  Ob. Cit., Págs. 518 a 531.

[20]    HURTADO POZO, José “Manual de Derecho Penal – Parte General I”  Ob. Cit., página      457.

[21]   VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés,  “Derecho Penal – Parte General”,                   página 369

[22]    VILLA STEIN, Javier,  “Derecho Penal – Parte General”,  Ob. Cit., página 336.

^[23]     HURTADO POZO, José, “Manual de Derecho Penal – Parte General I”  Ob. Cit., Pág.          459.

[24]   MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes,  “Derecho Penal – Parte               General”, Ob.      Cit., Pág. 270.

[25]    VILLA STEIN, Javier,  “Derecho Penal – Parte General”,  Ob. Cit., Pág. 236.

[26]    MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes,  “Derecho Penal – Parte               General”, Ob.      Cit., Pág.  271.

[27]    LOPEZ BARJA DE QUIROJA, JACOBO, “Derecho Penal Parte General” Ob. Cit., Pág.        357

[28]    BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas Ob. Cit, Pág. 941,

[29]    CANCIO MELIA, MANUEL “Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”.                    Madrid: Ediciones Jurídicas Cuyo,  Pág. 52.

[30]    BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho Penal Parte General” 1ra. Edición, Ara Editores,                2004, Pág. 330.